最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 高吉達上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年七月三十一日第一審確定裁定（一○二年度聲字第一七二五號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度執聲字第一○○二號、同年度執字第四○六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴；又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條規定甚明。查本件原裁定以受刑人所犯如原裁定附表所示之三罪，其犯罪行為時均係於附表編號1 所示判決確定日期（一○二年三月二十六日）前為之，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑為如原裁定主文所示，固非無見。惟查原裁定附表編號2 之罪，其犯罪時間為一○二年四月七日，係在最先判決確定即附表編號1 之判決確定日期一○二年三月二十六日之後，依上開說明，應不符數罪併合處罰之規定。乃竟將之與原裁定附表編號1、3等罪合併定其應執行刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。再者，刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑（司法院釋字第九八號解釋、本院三十二年非字第六三號判例參照）。（二）經查原裁定以被告高吉達所犯如附表編號（下稱編號）1至3所示之三罪，合於刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，而依台灣台北地方法院檢察署檢察官之聲請裁定定其應執行之刑。惟編號2 （即台灣台北地方法院一○二年度簡字第一一八五號一案）之犯罪時間為民國一○二年四月七日，係於編號1 所示判決確定日期（同年三月二十六日）之後，自不合定執行刑規定，有卷附相關判決、前案紀錄表可參。乃原審未察，依檢察官之聲請，將該三罪合併定應執行刑，核與刑法第五十條規定有違。原裁定雖有前揭違背法令之情形存在，然關於該事項，法律既已有明確規定，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。原裁定依檢察官聲請就附表所示三罪，合併定應執行有期徒刑一年，並諭知如易科罰金之折算標準，較該三罪未定其應執行刑前之總和一年二月，減少有期徒刑二月，尚非不利於被告。揆諸前開說明，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 江 振 義法官 張 祺 祥法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 十五 日
Ｑ附表┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑6月 │有期徒刑4月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.10.31 │102.4.7 │101.10.17 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣台北地方法院檢察│台灣台北地方法院檢察│台灣台北地方法院檢察││年 度 案 號│署101年度偵字第24622│署102年度速偵字第555│署102年度偵字第2003 ││ │號 │號 │號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度簡字第227號 │102年度簡字第1185號 │102年度簡字第1384號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│102.2.26 │102.4.9(應係102.4.30│102.5.31 ││ │ │ │之誤寫) │ │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│102年度簡字第227號 │102年度簡字第1185號 │102年度簡字第1384號 ││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判 決 確定 日 期│102.3.26 │102.6.4 │102.7.2 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是 否 為 得 易 科 │ 是 │ 是 │ 是 ││罰 金 之 案 件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣台北地方法院檢察│台灣台北地方法院檢察│台灣台北地方法院檢察││ │署102年度執字第2140 │署102年度執字第3654 │署102年度執字第4069 ││ │號 │號 │號 │└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘