最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二一三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 富味鄉食品股份有限公司代 表 人 陳錫銘被 告 陳文南
陳瑞禮上列上訴人因被告等違反食品衛生管理法等罪案件，對於智慧財產法院中華民國一○四年六月三十日第二審確定判決（一○三年度刑智上易字第九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第八四九二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。又按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條載有明文。本件原審判決既已認定被告等於標示百分之百之黑麻油中有攙入較便宜之黃麻油，及攙入『特黑油（炒到焦黑的玉米胚芽油）』使麻油色澤變黑等事實，則依一○二年六月二十一日修正施行之食品衛生管理法第四十九條第一項之規定，因刪除舊法『致危害人體健康』犯罪構成要件，已非危險犯、亦非結果犯，而是行為犯、即成犯之規定。另依該次修法明載：『係考量業者有本法第十五條第一項第七款及十款行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明致危害人體健康而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效（立法院公報一○二卷第三八期第一一七三頁以下）』之修法意旨。解釋上，只要行為人有同法第十五條第一項第七款之攙偽、造假行為，或同條項第十款之添加未經中央主管機關許可之添加物行為，即該當本條之罪，不論攙偽、造假行為是否致生危害人體健康。惟原審判決竟以一○二年六月二十一日修正施行食品衛生管理法第四十九條第一項之製造、販賣攙偽或假冒食品罪，縱刪除『致危害人體健康』要件，從具體危險犯改為抽象危險犯之立法，仍需實質判斷『攙偽或假冒』行為本身，是否存在國民健康之抽象危險性。並以被告於黑芝麻油外，分別攙入黃麻油及特黑油等行為，經實質判斷後，該等混充行為，並無危害人體生命、身體、健康法益之抽象危險性為由，認定被告所為不該當本條『攙偽或假冒』犯罪構成要件，而未依新修正食品衛生管理法第四十九條第一項規定論處製造、販賣攙偽或假冒食品罪責。顯已違背該次修法明示之立法意旨。即有適用法則不當之違法。再者，與本案確定判決事實相類之同院一○三年度刑智上易字第一三號違反食品衛生管理法案件（一○三年七月二十四日判決確定），該案就被告大統長基食品股份有限公司及高振利販售的百分之百胡麻油，攙雜沙拉油、芥花油、麻油香精，實際麻油比例約百分之四十到百分之六十五之事實（見該判決書事實欄一（六）部分），即認定被告在百分之百胡麻油中攙雜其他油品即構成攙偽、假冒，核依一○二年六月二十一日修正生效之食品衛生管理法第四十九條第一項、第十五條第一項第七款、第十款等規定，只要食品攙偽、假冒、添加未經中央主管機關許可之添加物等行為，均屬犯罪行為，並不以『致危害人體健康』為必要。而依新修正食品衛生管理法第四十九條第一項規定論處被告製造、販賣攙偽或假冒食品罪責。因相類違反食品衛生管理法之二件確定判決，就食品衛生管理法第四十九條第一項規定之攙偽、假冒、添加未經中央主管機關許可添加物等行為本身，是否仍應具備『致危害人體健康』之抽象危險性要件，已生歧異，足認本件確定判決之違背法令，已涉及法律見解原則上重要性，而有統一適用法令之必要性。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、食品衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全衛生管理法，下稱食安法）第四十九條第一項之攙偽或假冒罪，於食安法六十四年一月二十八日制定公布時，規定於第二十六條第一項第一款，七十二年十一月十一日修正公布移列第三十二條第一項第一款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，八十九年二月九日修正公布移列至第三十四條第一項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，一○○年六月二十二日修正公布提高刑度，嗣於一○二年六月十九日修正公布，將之移列第四十九條第一項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第十五條增訂第一項第十款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第七款「攙偽或假冒」同列第四十九條第一項之處罰行為），並分別於第二項、第三項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。
二、抽象危險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為實質判斷危險是否存在。例如刑法第一百八十五條之三於一○二年六月十一日第一項第一款修正公布，以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，即認具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。」並未言及所預定之危險行為有何可舉證無發生危險可能而不成罪之餘地。
三、本條項於一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為，或第十款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪。不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。
四、綜合立法院一○二年五月間，審查食安法修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」。足認，本罪為抽象危險犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其刑度之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。
五、原確定判決既認定被告陳文南、陳瑞禮於標示純黑芝麻油之產品內，分別攙入黃麻油及特黑油等混充行為，已該當於食安法第四十九條第一項所指之同法第十五條第七款之「攙偽或假冒」行為，而具立法者擬制之抽象危險，自應論以該罪。卻又逕為實質判斷，認無危害人體生命、身體、健康法益之抽象危險性，不該當「攙偽或假冒」要件，陳文南、陳瑞禮不能成立一○二年六月二十一日修正施行本條項之罪，被告富味鄉食品股份有限公司亦無依同條第五項規定科以罰金之餘地。因而撤銷第一審關於被告等有罪部分之判決，改判：認陳文南、陳瑞禮犯刑法第二百五十五條第二項、修正前刑法第三百三十九條第一項之罪，依刑法第五十五條想像競合犯之例，論處其二人共同詐欺取財五罪刑，就其二人被訴違反食安法部分，說明不另為無罪之諭知，並定各應執行有期徒刑一年十月，均諭知易科罰金之折算標準及附條件緩刑四年之宣告；富味鄉食品股份有限公司無罪。顯違修法明示之意旨，就違反食安法部分，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨指摘原判決關於該部分有適用法則不當之違法，洵有理由，雖原判決尚非不利於被告，惟涉及法律見解原則上之重要性，而與統一適用該法有關，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
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