最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二二○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林秉弘（原名林盛哲）上列上訴人因被告貪污等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○三年四月十七日第二審確定判決（一○二年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；同一案件，曾經判決確定者，應為免訴判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款分別定有明文。又上級審法院認案件屬單一性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言，若判決諭知無罪部分已經確定，縱令檢察官認該部分與未確定部分有不可分關係而併予提起上訴，為維護被告該部分之既判力利益，上訴審亦不得就該部分併為實體上之審判，有最高法院八十六年度台上字第一二四五號判決可參。再提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。從而，案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分，此亦有最高法院一○○年度台上字第四八九○號判決足資參考。二、經查：本件貪污治罪條例等案件，雖於民國八十八年十二月十八日經檢察官以被告林秉弘涉犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪（下稱甲罪）、違反水土保持法第三十三條第一項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第二項（法條競合從一重之水土保持法處斷─下稱乙罪）及刑法第二百十五條教唆業務登載不實罪（下稱丙罪）等三罪嫌，並認以上三罪為牽連犯關係提起公訴。嗣台灣台南地方法院審理後，僅以違反山坡地保育利用條例（下稱乙罪之一）對被告論罪科刑，水土保持法（乙罪）及行賄罪（甲罪）及教唆業務登載不實罪（丙罪）部分均無罪，惟因想像競合及牽連犯之故，均不另為無罪之諭知。檢察官收受判決後就一審判決提起上訴時，亦表明係就行賄罪（甲罪）及教唆業務登載不實罪（丙罪）不另為無罪諭知部分上訴，上訴二審後，台灣高等法院台南分院於九十四年八月二日以九十二年度上訴字第一○九六號判決（下稱一○九六判決）對被告林秉弘仍以違反山坡地保育利用條例論罪科刑，其他甲罪及丙罪部分仍均無罪，並仍以牽連犯之故而不另為無罪之諭知。上開判決內且附註業務登載不實部分（即丙罪）不得上訴，嗣檢察官雖對此判決不服，提起上訴，惟檢察官亦認為該上訴審判決所確認之事實（即林秉弘被訴教唆業務登載不實罪嫌經諭知不另為無罪部分），與其提起上訴之部分乃數罪，並無上訴不可分關係，故可分別決定是否提起上訴，乃特別註明（上列被告其餘被訴部分不上訴）。查檢察官代表國家執行職務，依檢察一體原則，第二審檢察官如發現起訴書認事用法有誤，自得本於自己確信之法律見解，於上訴審程序另為其他適當之主張，此等更正後之法律上主張，應有取代原檢察官起訴見解之作用；準此，法院即不得祇援引原檢察官起訴見解為論斷之唯一依據。從而，依原法院上訴審判決所確認之事實，以及上訴審檢察官所持之前述更正後見解，林秉弘被訴教唆業務上登載不實罪嫌（丙罪），既經原法院上訴審判決認定並無檢察官起訴之犯罪事實，故於理由欄內敘明不另為無罪諭知，應已確定。乃最高法院九十五年十月二十日為九十五年度台上字第五八○二號判決，卻誤認檢察官係指被告涉犯之丙罪與甲罪、乙罪，俱有裁判上一罪關係，乃併予發回，此發回當屬判決違誤，發回後之受理法院為維護被告林秉弘該部分之既判力利益，自不得就此部分再為實體上之裁判，惟原確定判決竟仍就前述已無罪確定之丙罪部分，於實體上為重複之裁判，就判決在後之系爭原確定判決而言，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。三、次按刑法第五十五條有關牽連犯係於九十五年七月一日修正刪除，其修正理由特別指出：『關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：（一）須係數個行為；（二）觸犯數罪名；（三）犯罪行為間須其方法、目的或原因、結果之牽連關係；（四）須侵害數個法益；（五）行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因此犯罪行為須係複數，其法益侵害亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。』足認修正前刑法規定之牽連犯，係以複數之犯罪行為，侵害複數之數個被害法益，該等複數之犯罪行為，原應構成兩個以上相同或不同之獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡原則之刑事政策考量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷（最高法院九十年度台上字第七八三五號判決意旨參照）。準此，刑法關於牽連犯之規定刪除後，即應回歸牽連犯本質上原屬數罪之原貌，原則上均以數罪併罰處斷。本件之時序如上述，於經台灣高等法院台南分院判決後，上訴最高法院，最高法院係於刑法刪除牽連犯【九十五年七月一日修正】後之九十五年十月二十日始為發回之判決。故而，當最高法院於為判決之際，牽連犯既已刪除，二審檢察官上訴之範圍且明示僅限於甲罪及乙罪，不及於業已經二審認定不構成犯罪事實之丙罪。此際已無所謂法院審判後，當事人僅就裁判上一罪之部分事實提起上訴，『有關係之部分』視為亦已上訴之上訴不可分原則之適用。詎最高法院無視已無牽連犯之規定，猶將已分離之丙罪以『有關係之其他部分』視為亦已上訴，而併同撤銷發回，致誤發回後之受理法院不察再為實體之判決，此一再為重複判決之確定判決，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。四、再九十五年七月一日刑法已刪除牽連犯之規定，原法院上訴審判決內有關被告之丙罪部分，因已無修正前刑法牽連犯法則之適用，而應回歸數罪併罰之法理，該部分應已於九十五年七月一日新刑法施行時確定。此際應認以修正後之規定，對被告較為有利。惟最高法院於九十五年十月二十日為實體上之撤銷發回裁判時，並未為刑法新、舊法之比較（按最高法院之撤銷發回判決，屬於實體判決，有最高法院八十三年度台非字第三七二號刑事判決可稽；林永謀大法官於其所著之刑事訴訟法釋論中，亦明確指出依刑事訴訟法第四百零一條所為之撤銷發回或發交判決，顯以涉及實體法上之上訴有無理由之判斷，應認其係實體判決），猶援引刑法修正前明顯不符新法規定之見解，逕謂被告經上訴審判決敘明不另為無罪諭知之丙罪部分，依審判不可分原則，並予發回，除有違法院為裁判時應符合裁判時之法律及應適用最有利於被告之法律原則外，更與『禁止雙重危險』之法律原則有違，此一違法發回，顯屬重大違背法令而為當然無效之判決。五、另按法院之得對於具體案件，具有審判之職權，本訴訟制度之原則，係因有訴訟關係存在。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。如訴訟關係已經消滅，其所為判決，即屬違法無效。而一事不再理，乃刑事訴訟之原則，實體上二重判決之後一確定判決，固屬重大違背法令而為當然無效判決，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力。如經提起非常上訴，應將二重判決撤銷，予以糾正，此有最高法院八十七年度台非字第二一九號、八十九年度台非字第二一八號判決可供參照。因之，實體上二重判決之後一確定判決，屬於重大違背法令而當然無效之判決，其內容雖不生效力，惟其既具有判決之形式，仍應依非常上訴程序將該確定判決撤銷（司法院釋字第一三五號、第二七一號解釋意旨參照）。六、細論之，最高法院以九十五年台上字第五八○二號判決就一○九六判決關於被告部分全數誤撤銷發回更審後，台灣高等法院台南分院以九十五年度重上更㈠字第四九八號（下稱更㈠判決）審理結果，於九十七年十二月十九日為判決時，仍論處被告共同未依核定之水土保持計劃實施致生水土流失一罪（即乙罪之一〈非常上訴書誤載為乙罪〉），並比較九十五年七月一日施行之刑法新舊法規定後，認以九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行前之刑法（下稱舊刑法；九十五年七月一日施行之刑法，下稱新刑法）對被告有利，而就被告被訴丙罪及甲罪部分，仍於理由內敘明因公訴人認此等事實與判決有罪之乙罪部分，有舊刑法第五十五條所稱之方法結果牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。按比較新舊刑法之適用，應綜其全部罪刑之結果而為比較，為最高法院法律上之一貫見解。本案無論依新刑法、抑或舊刑法，對被告經論處罪刑之乙罪部分，並無有利或不利之情形可言；惟就被告經更㈠判決認定尚屬不能證明原應判決無罪之甲罪及丙罪等二罪，若適用刪除牽連犯而回歸數罪之新刑法第五十五條規定，被告經更㈠判決認定無罪之丙罪，自應於判決主文內為無罪之宣告，此部分並因檢察官不得、且未上訴於第三審法院而確定。被告即得免受此部分再經法院論罪刑之雙重危險，更㈠判決未就其判決有罪及認定無罪等部分，綜其全部而為新舊法之比較適用，以致誤認以舊刑法之規定有利於被告，顯亦有適用法則不當之違誤。七、本案經更㈠判決之新舊法比較適用之結果，若未誤認刑法有利於被告，而適用新刑法之規定，經更㈠判決認定無罪之丙罪及甲罪與更㈠判決有罪之乙罪，即無全部或一部之關係可言，而無上訴不可分原則之適用，則此部分已因檢察官不得、且未上訴而確定。雖最高法院撤銷更㈠判決之九十九年度台上字第一一六三號判決不察，又誤將已經判決確定、且檢察官不得、亦未上訴於第三審之丙罪，一併發回，以致與『禁止雙重危險』之法律原則有違，惟就此部分之違法發回而言，亦屬重大違背法令而屬當然無效之判決，其內容不生效力，受發回之原法院應不受其拘束，此後原法院就前開已經判決確定之被告林秉弘（非常上訴書誤載為林秉宏）業務上文書登載不實（即丙罪）部分所為之裁判（包括台灣高等法院台南分院九十九年度上更㈡字第六四號判決、一○○年度重上更㈢字第一二九號及一○二年度重上更㈣字第一三號確定判決），亦顯均屬雙重判決，其內容當然無效。八、本件因最高法院九十五年度（非常上訴書誤載為九十八年度）台上字第五八○二號之誤發回後，以致接連有上述之更㈠判決、最高法院九十九年度台上字第一一六三號刑事判決、台灣高等法院台南分院九十九年度上更㈡字第六四號判決、最高法院一○○年度台上字第四二八三號判決、台灣高等法院台南分院一○○年度重上更㈢字第一二九號、最高法院一○二年度台上字第四三五號判決及台灣高等法院台南分院一○二年度重上更㈣字第一三號確定判決，關於被告涉犯丙罪部分，均屬重大違背法令，其內容應不生效力，惟既具有判決之形式，自得依非常程序救濟。九、本件前經提起三次非常上訴，均經最高法院判決『上訴駁回』，其中前二次之理由分別為『因本件檢察官起訴係指被告等二人（按：指林秉弘及莊宜蓁）涉犯之丙罪與甲罪、乙罪間有行為時即修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，即應一併發回，此與刑法刪除牽連犯無涉。是檢察官雖對丙罪（莊宜蓁部分係無罪諭知，林秉弘係不另為無罪之諭知）部分形式上未主張提起第三審上訴，惟依前開說明，此有關係之部分，應視為亦已上訴。本院上開判決撤銷有關被告等部分之判決，發回原審法院更審，乃一併發回其等丙罪部分，為理所當然，並無違誤。』（一○四年度台非字第一○號）『檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但如上訴審法院認上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之『有關係部分』。上訴審法院依其職權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束。又上訴審法院之實體判決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第二條第一項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續犯規定無涉』『本院上開判決，既認檢察官上訴部分有理由，則依上說明，其有關係之被訴教唆業務登載不實罪部分，視為亦已上訴，不因檢察官就該部分未上訴而受影響。從而本院上開判決撤銷原審關於被告等（按：同指林秉弘及莊宜蓁）部分之判決，發回更審，並說明其等被訴教唆業務登載不實部分併予發回，於法並無違誤』（一○四年度台非字第一二一號）。嗣經本檢察總長就此提出該二次駁回非常上訴之見解，其前提應係（一）一○九六判決（即台灣高等法院台南分院九十二年上訴字第一○九六號刑事判決），係認丙罪之犯罪事實成立（如此檢察官縱未上訴，也當一併及於），而未於判決理由中不另為無罪之諭知；（二）或檢察官仍主張丙罪與提起上訴之甲、乙罪有裁判上一罪關係；（三）或檢察官僅就甲、乙罪提起上訴，而未說明丙罪是否一併提起（因檢察官上訴時，牽連犯尚未刪除，基於起訴及一審、原二審均主張裁判上一罪關係，被解讀視為一併提起也符情理）；（四）牽連犯在最高法院九十五年十月二十日為九十五年度台上字第五八○二號判決時，尚未刪除。然，本件一○九六判決業已針對丙罪審理後，認無此犯罪事實，惟因彼時牽連犯尚未刪除，且檢察官主張與法院認為有犯罪事實之乙罪之一有牽連犯關係，故於判決理由中不另為無罪之諭知；且二審檢察官業已放棄丙罪事實之追訴，主張上訴不包括丙罪部分（檢察官上訴時【九十四年九月七日】牽連犯法理仍存在，並未刪除）；更重要的是最高法院為裁判時【九十五年十月二十日判決】，牽連犯業已因刑法之修正【九十五年七月一日修正】而刪除不復存在，最高法院依職權認定上訴是否合法及其範圍之際，竟疏未注意及此，逕將已無罪確定之丙罪一併撤銷發回，顯屬違背法令，而三度提起非常上訴。
十、按上開理由，係針對一○九六判決時之時空背景，說明當時經法院認定不構成偽造文書罪部分，是否被視為『有關係之部分』隨其他部分上訴而繫屬於上訴審法院，並非認定上級審之最高法院應受檢察官起訴或下級審法院認定所拘束。詎最高法院一○五年度台非字第一二三號刑事判決（下稱一二三號判決），卻指上開前提『係認上訴審法院應受檢察官或下級審法院認定之拘束，難謂為合』，顯有誤會。再一二三號判決認：『本院既非自為判決論處罪刑，即應由發回後為更審之原審法院，本於對全部所認定事實之觀察，按刑法第二條第一項揭示之從輕從新原則，為新舊法之比較適用；本院所為撤銷發回之判決，尚與新舊法之比較無涉；非常上訴理由指摘本院為上開判決時，未為刑法新、舊法之比較，與法院應適用裁判時、最有利於被告之法律、禁止雙重危險等法律原則有違，亦非的論。』然按『最高法院之撤銷發回判決，屬於實體判決，有最高法院八十三年度台非字第三七二號刑事判決可稽；林永謀大法官於其所著之刑事訴訟法釋論中，亦明確指出依刑事訴訟法第四百零一條所為之撤銷發回或發交判決，顯以涉及實體法上之上訴有無理由之判斷，應認其係實體判決』，業如前述，何以最高法院為實體判決無庸為新舊法之比較？此見解豈不推翻最高法院先前之見解。從而，一二三號判決認：『原判決關於被告教唆業務登載不實部分，既經本院上開判決併予發回，自未確定。而本院第一次發回後，原審法院九十五年度重上更㈠字第四九八號判決仍論處被告違反山坡地保育利用條例罪刑，並說明就其餘被訴行賄及教唆業務登載不實部分不另為無罪之諭知；經本院第二次發回後，原審法院九十九年度重上更㈡字第六四號判決變更檢察官關於被告教唆業務登載不實部分之起訴法條，就此部分論處被告共同連續行使業務登載不實文書罪刑，其餘被訴違反山坡地保育利用條例及水土保持法、行賄罪嫌部分說明不另為無罪之諭知；經本院第三次及第四次發回，原審法院一○○年度重上更㈢字第一二九號判決及一○二年度重上更㈣字第一三號判決（下稱原確定判決）仍均為相同認定。嗣本院以檢察官對原確定判決之第三審上訴違背刑事妥速審判法之法定程式，而以一○三年度台上字第二二六九號判決駁回檢察官之上訴，全案始告確定。則於本院第四次發回之前，被告被訴教唆業務登載不實罪嫌部分既未經判決確定，原審法院以原確定判決就此對被告論處共同連續行使業務登載不實文書罪刑，並非重複判決，自無非常上訴意旨所指係就已無罪確定之行使業務登載不實文書部分重複裁判而當然無效之違誤。』即非的論。十一、綜上，本件前述誤發回及誤判決之判決，關於被告丙罪部分確有違背法令之事由，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按單一性案件在實體法上之刑罰權為單一，在訴訟法上自亦無從分割（即訴訟關係亦屬單一），無論起訴程序或上訴程序皆然。起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實而為觀察，本於獨立審判之原則所為認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束，而上級審法院基於審級制度之作用，亦不受下級審法律見解之拘束。在上訴程序，刑事訴訟法第三百四十八條第二項亦規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯罪事實其中一部分有罪，其餘部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分提起上訴，但如上訴審法院認上訴部分係合法上訴，且與未上訴部分在訴訟上具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」，故該未上訴部分，基於訴訟單一性關係，尚不能拆離而先行確定。此際，上訴審法院基於公訴不可分、上訴不可分及審判不可分之原則，並不受下級審法院見解之拘束（例如下級審法院認為不能證明犯罪部分，上級審法院仍可為相異之認定是），仍應就全部予以審判，俾免就訴訟關係單一性案件而為裂割判決，此與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續犯無涉。而上級審法院撤銷下級審法院之判決發回更審，因並非自為判決論罪科刑，亦無新舊法比較適用之問題。經查：㈠、本件檢察官係起訴被告林秉弘於八十五年間因申請設置採土場，涉嫌與莊宜蓁（原名莊冠美）共同教唆土木技師郭文宏登載不實內容之業務文書，向（前）台南縣政府提出申辦，為求順利取得土石採取許可證，先後以現金新台幣（下同）十二萬元、三十萬元賄賂承辦公務員謝榮南，作為答謝，嗣又因遭調查，先後提供三十萬元、三十餘萬元及二十萬元，以便擺平。而被告所經營之採土場因嚴重超挖，且未進行水土保持工作，致水土流失，因認被告所犯違背職務行賄（下稱甲罪）、違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第三款、第三項（此部分與違反水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項部分有想像競合關係，下稱乙罪之一）及教唆業務登載不實（下稱丙罪）三罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，請求依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷。㈡、檢察官就上開裁判上一罪之單一性案件起訴後，台灣台南地方法院以八十九年度訴字第一二八號判決論處被告犯上開乙罪之一罪刑（認山坡地保育利用條例第三十五條第三項為水土保持法第三十三條第三項之特別法，應優先適用），其餘被訴甲罪及丙罪等罪嫌，則以不能證明該二部分犯罪，而均於理由欄說明不另為無罪之諭知。檢察官及被告均不服第一審上開判決，分別提起第二審上訴；台灣高等法院台南分院（下稱原審法院）以九十二年度上訴字第一○九六號判決（下稱第一○九六號判決），仍然論處被告乙罪之一罪刑，就被告其餘被訴甲罪及丙罪等罪嫌部分，仍以不能證明該二部分犯罪，而於理由欄說明不另為無罪之諭知。嗣檢察官聲明就被告經論處罪刑之乙罪之一，及不另為無罪諭知之甲罪部分提起第三審上訴，經本院九十五年度台上字第五八○二號判決，就第一○九六號判決關於被告部分全部撤銷發回原審法院，並指明被告經原判決說明不另諭知無罪之丙罪部分，係基於審判不可分之原則而併予發回。因本院上開判決僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無新舊法比較適用之問題，亦與刑法刪除牽連犯之規定無涉。依前開說明，檢察官在形式上雖未對丙罪部分聲明提起第三審上訴，惟本院上開判決認該丙罪部分與聲明上訴部分（即甲罪及乙罪之一）有關，為上訴效力所及，仍應一併加以審判，乃併為撤銷發回原審法院更審，依前揭說明，於法並無違誤。非常上訴意旨指本院上開判決應於具備①第一○九六號判決認丙罪之事實成立，或②檢察官主張該部分與提起上訴部分有裁判上一罪關係，或③檢察官未就該部分說明是否上訴，且④刑法牽連犯規定於裁判時尚未刪除之前提時，始得併為撤銷發回丙罪部分云云，無非係認上訴審法院應受檢察官或下級審法院認定之拘束，顯與審級制度設立之本旨與審判獨立之精神有悖，其法律見解尚非允當。且丙罪部分既經併予發回，亦難認業已確定，故受發回更審之法院就丙罪部分予以審判，於法並無不合。非常上訴理由指摘本院為上開判決時，刑法業已刪除牽連犯，竟未為新舊法比較適用，而就被告丙罪部分一併發回更審，顯屬重大違背法令而為當然無效之判決，無從拘束原法院更㈠審、更㈡審、更㈢審及更㈣審判決，以及原法院更㈠審判決至更㈣審判決，暨本院在原法院更㈣審判決前各次有關被告之撤銷發回（實體）判決，其中關於就丙罪部分均屬「二重判決」之無效判決云云，依上述說明，要屬誤會，難認為有理由。至非常上訴理由所舉之本院一○○年度台上字第四八九○號判決，其案情與適用之法律與本件原確定判決未盡相同，自不得比附援引，併予敍明。㈢、原法院上訴審判決，經本院第一次發回後，更㈠審判決仍論處被告乙罪之一罪刑，其餘被訴甲罪、丙罪部分，則於理由內說明不另為無罪之諭知；經本院第二次發回後，更㈡審判決變更檢察官對被告丙罪部分之起訴法條，就此部分改論被告以共同連續行使業務登載不實文書罪刑（下稱丙罪之一），其餘被訴甲罪、乙罪及乙罪之一部分則於理由內說明不另為無罪之諭知；經本院第三次及第四次發回後，原法院更㈢審及更㈣審判決仍均為相同認定。嗣本院於一○三年七月九日，以一○三年度台上字第二二九六號刑事判決駁回檢察官之上訴，係以檢察官之第三審上訴違背刑事妥速審判法之法定程式而予以駁回，全案始告確定。在此之前，被告被訴丙罪部分均因併予發回，而未經判決確定。從而，原審一○二年度重上更㈣字第一三號刑事判決就此部分併予審判，並變更起訴法條，對被告改論處丙罪之一（共同連續行使業務登載不實文書罪刑）罪刑，依前揭說明，自非雙重判決，並無適用法則不當之違法情形。非常上訴意旨謂被告此部分（即丙罪之一）於原法院上訴審判決理由內說明被告被訴丙罪部分不另為無罪諭知時已先行判決確定，其後歷次之更審判決就公訴意旨所指「丙罪」部分，變更起訴法條論以「丙罪之一」而為實體判決，及本院在原審更㈣審判決前各次發回判決關於「丙罪」部分，均屬雙重判決而有當然無效之違誤云云，依上述說明，要屬誤會，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 劉 興 浪法官 梁 宏 哲法官 陳 宏 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十 日
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