最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二三六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 賴啟昇上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０五年七月十九日第一審確定判決（一０五年度侵訴緝字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一八五一八號、一０二年度偵字第一０四０一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑。（最高法院50年台非字第111 號刑事判例參見）。經查本件原確定判決判處被告罪刑部分雖未違法，惟該定應執行刑部分，則於法尚有未合。惟因本件裁判難以切割，是揆諸上開判例意旨，自仍應就原確定判決，聲請提起非常上訴，合先敘明。二、再按得易服社會勞動之罪，與不得易服社會勞動之罪，雖均屬裁判確定前所犯之數罪，惟仍需俟受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，始得依刑法第51條數罪併罰之規定，予以定應執行刑，併合處罰之。此觀諸刑法第50條第1項但書、第2項之規定即明。三、本件上開主文所宣示之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪既經判處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元。有該案判決主文足憑。則該罪所宣告之刑，乃是不得易服社會勞動之罪者。而被告另犯之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，其宣告刑既僅為
4 月，則此部分依刑法第41條第2、3項之規定，乃是得易服社會勞動之罪者。受刑人即本件被告既尚未就上開2 罪，請求檢察官聲請定應執行刑，則本件原確定判決，逕予依刑法第51條之規定，定應執行刑，剝奪受刑人對上開被處有期徒刑4 個月部分，選擇易服社會勞動之機會。揆諸上開刑法之規定，原判決此部分，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查刑法第五十條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣於民國一０二年一月二十三日修正公布施行（0月000日生效），規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第一項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之（第二項）。」即合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，賦予受刑人選擇權，比較修正前後規定，以修正後規定較有利於受刑人，故得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，應適用修正後規定，經受刑人請求始得定執行刑。本件被告甲○○於一０一年六、七月間，共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。前者所處有期徒刑三年二月，係不得易服社會勞動之罪，後者所處有期徒刑四月，係得易服社會勞動之罪，依上說明，應經被告以受刑人身分請求檢察官聲請，始得定執行刑。乃原審於一０五年七月十九日判決時，逕定此二罪之執行刑為有期徒刑三年三月，即有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，即有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 王 復 生法官 吳 三 龍法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 四 日
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