最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二三九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 魏麗卿上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○五年十月二十一日第一審確定裁定（一○五年度聲字第一一○○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
魏麗卿犯附表所示之罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令，有最高法院一○五年台非字第一一○號判決可資參照。二、經查，被告魏麗卿先後犯如原裁定附表所示竊盜三罪，其中附表編號 1所列之罪，經台灣基隆地方法院以一○五年度基簡字第六一二號判決有期徒刑三月確定，有上開判決（見台灣基隆地方法院檢察署〈下稱原署〉一○五年度執聲字第七二九號卷第三至第四頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表（見台灣基隆地方法院一○五年度聲字第一一○○號卷第六頁背面）在卷可稽。另附表編號2、3所列之罪，經台灣基隆地方法院以一○五年度基簡字第一一二一號分別判決有期徒刑三月、四月，並定應執行有期徒刑五月確定，亦有上開判決（見原署一○五年度執聲字第七二九號卷第五至第六頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表（見台灣基隆地方法院一○五年度聲字第一一○○號卷第六頁背面至第七頁正面）附卷可稽。嗣原署檢察官以被告所犯前揭三罪，合於數罪併罰定應執行刑之規定，聲請台灣基隆地方法院定應執行刑。原審疏未注意前開不利益變更禁止原則，而裁定應執行有期徒刑九月，致較上開二確定判決所宣告刑期之總合八月（三月加五月）為重。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背
法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。
㈡經查：被告先後犯如附表所示竊盜三罪，其中附表編號 1所
列之罪，經台灣基隆地方法院以一○五年度基簡字第六一二號，判決有期徒刑三月確定；另附表編號2、3所列之罪，經台灣基隆地方法院以一○五年度基簡字第一一二一號，分別判決有期徒刑三月、四月，並定應執行有期徒刑五月確定，有各該判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則檢察官就附表編號1至3所示等罪所處有期徒刑，聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以一千元折算一日，雖形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號 1所示之罪，所處有期徒刑三月；附表編號2至3所示之罪，所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑五月；兩者加計之總合有期徒刑八月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第八項、第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │竊盜未遂 │竊盜 │竊盜 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3 月 │有期徒刑3 月 │有期徒刑4 月 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105/03/17 │105/03/13 │105/03/13 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 偵查(自訴)機關 │基隆地檢105年度 │基隆地檢105年度 │基隆地檢105年度 ││ 年 度 案 號 │偵字第1328號 │偵字第1930號 │偵字第1930號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ 基隆地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105年度基簡字第 │105年度基簡字第 │105年度基簡字第 ││ │ │ 612號 │ 1121號 │ 1121號 ││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│ 105/5/13 │ 105/08/08 │ 105/08/08 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ 基隆地院 ││確 定├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│105年度基簡字第 │105年度基簡字第 │105年度基簡字第 ││判 決│ │ 612號 │ 1121號 │ 1121號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ 105/06/20 │ 105/09/12 │ 105/09/12 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是 否 為 得易科 │ 是 │ 是 │ 是 ││罰 金 之 案件 │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ │基隆地檢105年執 │基隆地檢105年執 ││ │基隆地檢105年執 │字3366號 │字3366號 ││備 註│字2235號 │ │ ││ │ ├────────┴────────┤│ │ │編號2、3曾定應執行有期徒刑5月 │└────────┴────────┴─────────────────┘