最高法院刑事判決 一○五年度台非字第四九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 姜昶名上列上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月十五日第二審確定判決（一○四年度上易字第三九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三○○七○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於姜昶名所犯如其附表編號1所載竊佔罪刑部分撤銷。姜昶名犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件原判決事實認定：『．．．姜昶名明知該大樓頂樓如附圖所示斜線部分以外區域為全體住戶所公同共有，竟意圖於為自己不法利益，未經系爭大樓其他區分所有權人之同意，分別於如附表編號1至3所示時間，竊佔系爭大樓頂樓如附圖所示A、B、C、D、E 之共有部分（面積部分因太小及天線本身為不規則狀而無法測量），將之分別出租予如附表編號1至3所示不知情之承租人架設天線（此部分不構成詐欺得利罪，詳如後述），並按月收取如附表編號1至3所示租金』等情，並於理由中說明：『核被告姜昶名所為，均係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告姜昶名使不知情如附表編號1至3所示承租人進行架設天線之竊佔犯行，為間接正犯。又被告於不同之時間，分別與附表1至3號所示之電信公司簽訂租約架設天線，其竊佔犯意各別，應予分論併科。又被告姜昶名前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以九十六年度上易字第二六號判決判處有期徒刑四月確定，並於民國九十六年五月二十九日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可佐，被告姜昶名於該有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯附表編號1至3所示竊佔犯行，均為累犯，均依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑』等語，固非無見。惟查，竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續。被告所犯原判決附表編號1 之竊佔案件，於九十五年十月一日竊佔時其犯罪即已成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續。是該部分之竊佔犯行係在九十六年五月二十九日易科罰金執行完畢之前，即與累犯之要件不合，詎原審未察，遽認為累犯並加重其刑，揆諸上開說明，自有適用法則不當及調查證據未盡之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故犯罪行為如在徒刑執行完畢之前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，自無刑法第四十七條第一項規定之適用。再竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。查本件被告姜昶名前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第二六號判決處有期徒刑四月確定，並於九十六年五月二十九日易科罰金執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。是被告於九十五年十月一日在原確定判決所載之「高雄人物大樓」架設天線，而觸犯如原判決附表編號1所示竊佔犯行當時，其竊佔行為即已完成，其後上開天線繼續佔用上址至一○○年九月三十日之情形，僅為狀態之繼續，而非行為之繼續。則其此部分犯罪完成時，上揭違反電子遊戲場業管理條例案件所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。原判決就此部分論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告所犯如其附表編號 1所示竊佔部分罪刑撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又原判決關於被告所犯如其附表編號1 所示竊佔部分罪刑，既經撤銷改判，其所定之應執行刑即失所依附。惟上開撤銷改判部分之罪，尚待與其經判決確定之附表編號2、3所示之罪另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 劉 興 浪法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 十四 日
Ｅ附錄法條：
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。