最高法院刑事判決 一○五年度台非字第五八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 柯淑如上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一００年七月十二日第二審確定判決（一００年度上易字第一一五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度毒偵字第三八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查者，均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及同法第三百七十九條第十款定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段規定予以更定其刑；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未調查及判決不適用法則之違背法令。此有最高法院八十五年度台非字第一六一號、九十一年度台非字第二四號、九十四年度台非字第二八六號判決可資參照。二、本件被告柯淑如經台灣台北地方法院以九十八年度簡字第四一五三號判決處有期徒刑五月，易服社會勞動未履行完畢，於九十九年四月八日將所餘刑期改易科罰金執行完畢，此有執行案件資料表可稽。被告於九十九年十一月二十八日施用第二級毒品，係於前案執行期滿後，五年內故意再犯罪，核與累犯之構成要件相符，原審未察未依法論以累犯，應有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。三、又刑事訴訟法第四百四十一條規定：『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』依此規定，確定判決如違背法令，即得提起非常上訴，並無任何限制，顯見非常上訴制度，係以糾正法律錯誤、統一法律適用為主旨，救濟被告之利益，係非常上訴之附隨效果，非非常上訴之主要目的，乃最高法院於九十七年九月二日作成『關於非常上訴之補充決議』，將得提起非常上訴之範圍侷限在對被告不利之判決，並對非常上訴增列諸多法條所未規定之條件，超越法律之規定，自行立法擴張法院權限，並將原非常上訴之立法目的予以更易，侵犯立法權。依該決議，量刑低於法定最低度刑，如殺人罪法定最低度刑為有期徒刑十年，法院誤判為一年，亦不得提起非常上訴，欲使有利被告之違法判決不受非常上訴監督，其不合理處明顯可見。本署曾針對該決議不合現行法律規定及不合法理之處，詳述其理由，於民國九十七年十一月二十一日、九十九年十月二十七日發函最高法院及由司法院函轉最高法院，函請就該決議再行研酌，均未獲置理，多年來最高法院均以該違法決議，駁回本署對有利被告之違法判決所提之非常上訴，本件請勿再以該違法決議為據，認原判決有利被告即予駁回，而本件曾聲請累犯更定其刑，業經台灣高等法院以一０四年度聲字第四０九五號裁定駁回確定，均附此敘明。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度設立之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形以及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但法律另有其他救濟途徑，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。易言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造功能有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者。例如刑法第四十八條已明確規定，裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後外，檢察官得聲請該管法院以裁定更定其刑等情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。又基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件原確定判決認定被告柯淑如基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年十一月二十八日晚間施用第二級毒品，因而論處罪刑。惟被告前有違反毒品危害防制條例前科，復因犯施用第二級毒品四罪，經台灣台北地方法院先後以九十五年度易字第二０四九號、九十七年度簡字第四九五七號、九十八年度簡字第六三０號、九十八年度簡字第四一五三號判決，各判處有期徒刑四月（原併宣告緩刑，惟嗣經撤銷）、三月、五月及五月確定，其中宣告刑有期徒刑三月、五月部分嗣並定應執行有期徒刑六月確定，於九十八年九月三十日入監執行，嗣於九十九年四月八日所餘刑期改易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表資料可稽，然原確定判決就此疏未注意，致誤認被告非累犯，而未依刑法第四十七條規定論以累犯，自有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無據，但原確定判決尚非不利於被告，且前揭違誤，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性；依前揭說明，本件非常上訴自難認為有理由，應予駁回。至於非常上訴書所指台灣高等法院檢察署檢察官依刑法第四十八條前段之規定，聲請依累犯規定更定其刑，經台灣高等法院以一０四年度聲字第四０九五號裁定駁回。惟非常上訴意旨並未指明被告有何不符刑法第四十八條所定聲請依累犯規定更定其刑之情形，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 蔡 國 在法官 段 景 榕法官 彭 幸 鳴法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 八 日
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