最高法院刑事判決 一○五年度台非字第六三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 邱 彰上列上訴人因被告違反律師法案件，對於台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十七日第二審確定判決（一○三年度上易字第一七五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五八八○、一五八八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按涉外民事法律適用法於民國九十九年五月二十六日修正公布全文六十三條條文，自一○○年五月二十六日施行，依據該法第六十二條規定：『涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定』。是於一○○年五月二十六日新法修正施行前發生之涉外民事事件，除有該條但書所載情形，即應適用修正前之舊法規定。復按涉外民事事件之涉外因素，係指構成民事事件事實，包括當事人、法律行為地、事實發生地等連繫因素，與外國具有牽連關係者而言，有最高法院一○三年度台上字第一四一五號民事判決意旨足資參照。二、原確定判決以：本案起因於被告邱彰受委任提起民事及刑事訴訟對象為本國相關銀行或銀行信託部門，前開銀行受本國人民客戶信託，操作購買美國雷曼兄弟財務公司所發行及擔保、具較高報酬及風險之金融衍生性商品（簡稱雷曼運動債），在操作前已在美國簽約行法律行為，復因美國雷曼兄弟財務公司業經破產，破產則涉及解散清算，依涉外民事法律適用法第一條、第十四條第八款、第二十二條等相關法律規定觀之，我國人民與外國法人因債之法律關係產生法律紛爭時，案件之一部有關外國法人之解散或清算、或發生證券之債，認準據法應適用被告原律師資格國法律即美國法，且因此民事業務衍生之刑事業務，解釋上亦應包含在外國法事務律師所得執行業務之範圍。是審酌被告本件所為，仍未違反律師法第四十七條之七第一項『外國法事務律師僅得執行原資格國之法律或該國採行之國際法事務』及律師法施行細則第二十三條補充『案件之一部適用原資格國法律之法律事務』之規定為據，固非無見。三、惟查：(一)起訴書所指被告受委任提起如附表所示民事訴訟及刑事告訴之時點係於九十八年六月間至九十九年三月間之期間，並非發生於涉外民事法律適用法九十九年五月二十六日修正之新法於一○○年五月二十六日施行後，且無修正後新法第六十二條但書所規定之情形，揆諸首揭說明，自應適用修正前之舊法。原確定判決逕適用修正後之新法規定認起訴書附表所示民事訴訟事件準據法為美國法，即與該法第六十二條前段規定有違，有判決適用法則不當之違背法令。(二)適用涉外民事法律適用法之前提為涉外民事事件，又是否屬涉外民事事件，係以該事件是否具有涉外因素為判斷基準，已如上述，被告受委任對我國銀行提出如起訴書附表所示之民事訴訟事件，雙方當事人均為本國自然人或法人，且主要係依我國民法第八十七條、第八十八條、第九十二條、第九十三條、第一百十四條等規定解除買賣契約，依消費者保護法第十一條規定主張買賣契約無效，及依民法第十一條、第一百十三條規定返還投資；又依上開民事訴訟中原告所提出其與銀行間簽立之『特定金錢信託投資有價證券圈存投資約定書』契約條款所示，雙方並無特別約定契約準據法為外國法，或以外國法院為訴訟管轄法院，且係於我國境內簽定，有被告為訴訟代理人之民事起訴狀及前開投資約定書各一件在卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署九十九年度律他字第一四號卷三第八六頁至第八八頁、第一○二頁）。足見起訴書所示之民事訴訟係以我國民法、消費者保護法等相關規定為民事訴訟之請求權基礎，且原告與銀行間之契約係適用我國相關法律規範，其主張之法律關係之構成要素僅與我國法律有牽連關係，並無原確定判決所指有我國人民與外國法人因債之關係產生法律紛爭之情，揆諸首揭說明，上開民事訴訟事件並無涉外因素，自無涉外民事法律適用法適用之可能，原確定判決認被告受委任如起訴書附表所示之民事訴訟事件有涉外民事法律適用法之適用，即有判決適用法則不當之違誤。至原確定判決認上述民事業務衍生之刑事業務，解釋上亦應包含在外國法事務律師所得執行業務之範圍，惟上開民事事件不含涉外因素，已如前述，非屬涉外民事業務，而為一般民事業務，難據以推論其所衍生之刑事業務亦與外國法律師所得執行之外國法或國際法業務相關，況被告受委任代理告訴如起訴書附表所示之告訴詐欺、背信、違反信託業法等案件，均係以我國刑法構成要件為據，更難認被告係執行其原資格國即美國之法律或美國採行之國際法事務，是原確定判決認上開民事訴訟事件為涉外事件，復據以推論上開刑事訴訟案件一部為律師法第四十七條之七第一項、律師法施行細則第二十三條所指之國際法事務，同具適用法則不當之違誤。(三)原確定判決復以被告雖係受投資雷曼連動債之銀行信託客戶委任，向代客操作之各銀行行法律救濟，形式上法律關係僅存在於客戶及銀行間，然實質上仍隱含如何轉而代位本國銀行，向破產中之美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關申報、保障權益，或行使求償之權利，故認涉及我國人民與外國法人發生法律紛爭，故起訴書所示民事事件有涉外民事法律適用法之適用。惟依據上開最高法院判決內容，涉外因素之判斷係以當事人所起訴之對象或其主張法律關係之構成要素是否與外國有牽連關係為斷，並非以當事人未主張，而由法院自行認定之『實質上隱含之法律關係』為判斷依據。本件起訴書所示之民事事件，訴訟之對象皆為本國銀行，原告所主張之法律關係亦不含涉外因素，兩造當事人並於訴訟中從未主張所訟爭者為涉外案件，或有涉外民事法律適用法之適用，原確定判決卻以非當事人起訴對象之美國雷曼兄弟財務公司為起訴書所示民事事件之訟爭當事人之一，復以當事人於上開民事訴訟中未主張之法律關係（代位本國銀行向破產中之美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關申報、主張權益或求償）認有涉外因素，並據上認定為涉外案件，而有涉外民事法律適用法之適用，適用法則顯有違誤；況依據被告與本案投資受損民眾簽立之委託書所示（見台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五八八一號卷第一一五頁至第一二七頁），被告受委任之授權範圍，僅限向我國法院提起訴訟、國家賠償及監察院舉發，並無包含向美國主管機關或法院申報債權或行使求償之權利，原確定判決卻逕認被告實質上（或隱含）已受委任處理上開代位申報或求償事件，並以事實上從未發生之委任關係，遽認本案案件之一部為律師法第四十七條之七第一項、律師法施行細則第二十三條所指之國際法事務，顯然逸脫本案雙方當事人間之契約、法律適用解釋之範圍，更有適用法則不當之違誤。(四)本案起訴書附表所示之刑事案件或民事事件，既均係被告受投資雷曼連動債之銀行信託客戶委任，向代客操作之各國內銀行，依國內法律進行救濟程序，其各刑事委任狀或民事委任狀，亦僅係委任被告就各該刑事案件或民事事件之個案為告訴代理人或訴訟代理人，並無涉及向美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關主張權利部分，原確定判決在無何證據支持之情形下，遽為所謂『本件形式上法律關係似僅存在於客戶與銀行間；然而實質上仍隱含如何轉而代位本國銀行，向破產中之美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關，申報、保障權益，或者行使求償之權利』之論斷，卻未說明該等信託客戶可主張代位權之依據何在，亦未指明認定該等事實之證據為何，而在毫無證據之情形下，逕自創設該等委任人與被告間之其他委任法律關係，進而認有涉外之連繫因素，而認依我國涉外民事法律適用法第一條、第十四條第八款、第二十二條等相關規定觀之，被告之行為並未違反律師法第四十七條之七第一項『外國法事務律師僅得執行原資格國之法律或該國採行之國際法事務』及律師法施行細則第二十三條補充『案件之一部適用原資格國法律之法律事務』之規定云云，益顯有判決不適用法則或適用不當之違背法令。四、案經判決確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按事實之認定，屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。復按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
三、本件原確定判決認定：被告邱彰具美國加州律師資格，復申請法務部許可在我國執行外國法事務，加入律師公會，屬律師法第四十七條之一第二項所規定外國法事務律師，得執行原資格國即美國之法律或美國採行之國際法事務；本案起因於本國相關信託銀行或銀行信託部門，受本國人民信託，操作購買美國雷曼兄弟財務公司所發行及擔保之金融衍生性商品(下稱雷曼連動債)，而本國各銀行在受託投資購買雷曼連動債前，需先與美國雷曼兄弟財務公司在美國簽約，始可代國內客戶操作。其後美國雷曼兄弟財務公司宣告重整、破產，致使購買雷曼連動債投資之本國民眾受損。被告與受害之投資民眾約定，受其委任，向本國相關銀行採取法律救濟途徑，雖形式上法律關係似僅存在於客戶與銀行間，惟實質上隱含如何轉而代位本國銀行，向破產中之美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關，申報、保障權益，或行使求償之權利，故有涉外民事法律適用法之適用；皆依據卷內資料予以說明。非常上訴意旨指被告受民眾委任，對我國銀行提出民事訴訟事件，雙方當事人均為本國自然人或法人，主要依我國民法、消費者保護法等相關規定，為民事訴訟之請求權基礎，並無隱含如何轉而代位本國銀行，向破產中之美國雷曼兄弟財務公司或其主管機關，申報、保障權益，或行使求償之權利情事，因無涉外因素，自無涉外民事法律適用法適用之可能等情，係置原確定判決之論敘於不顧，再對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難以憑採。又涉外民事法律適用法於民國九十九年五月二十六日修正公布，自公布日後一年施行；再者，涉外民事，在該法修正施行前發生者，不適用該法修正施行後之規定。但其法律效果於該法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用該法修正施行後之規定，修正後涉外民事法律適用法第六十三條、第六十二條分別規定甚明。顯見涉外民事，如何適用涉外民事法律適用法修正施行前、後之相關規定，法律已有明確規定。因原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無對之提起非常上訴之必要性。從而，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 蘇 素 娥法官 劉 興 浪法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
Ｅ