最高法院刑事判決 一○五年度台非字第七八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 呂哲毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○四年十一月十二日第一審確定裁定（一○四年度聲字第七三○號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度執聲字第二二七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一八、九○、一一六、一八九號、一○○年度台非字第二九五號判決意旨參照）。又一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則；同一定應執行刑之案件，既經合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁；對於後之聲請，即應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之；而同法第三百零二條第一款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用；同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法；從而，後之聲請依上開第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定（最高法院一○五年度台非字第四五號刑事判決意旨參照）。二、查受刑人呂哲毅①先犯重利罪，經台灣宜蘭地方法院以一○四年度簡字第二三四號刑事判決科處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定；②繼犯施用毒品罪，經台灣宜蘭地方法院以一○四年度簡字第四○一號刑事判決科處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月確定；③再犯非法攜帶刀械罪，經台灣宜蘭地方法院以一○四年度易字第一六五號刑事判決科處有期徒刑四月確定；台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官因前述①②③罪合於刑法第五十條之數罪併罰要件，乃於一○四年十月二十六日聲請定其應執行之刑，由台灣宜蘭地方法院於一○四年十月三十日以一○四年度聲字第七○○號刑事裁定定應執行有期徒刑一年，已於一○四年十一月二十五日確定（先聲請後確定）；其後台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官又疏就前述①②③罪於一○四年十一月四日聲請定其應執行之刑，由台灣宜蘭地方法院於一○四年十一月十二日以一○四年度聲字第七三○號刑事裁定定應執行有期徒刑十一月，已於一○四年十一月二十三日確定（後聲請先確定）；以上事實有刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。承上說明可知前述①②③罪業經上開兩裁定重複定其應執行之刑；而台灣宜蘭地方法院就前一聲請於一○四年十月三十日作成一○四年度聲字第七○○號刑事裁定時，後一聲請尚未提出，即不因同法院就後一聲請所作之定刑裁定先行確定而受拘束；準此，台灣宜蘭地方法院就後一聲請未裁定不受理，反於一○四年十一月十二日作成重複定刑之一○四年度聲字第七三○號刑事裁定，顯已違反一事不再理之原則，自有判決不適用法律之違背法令。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：定應執行刑之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得提起非常上訴。又一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。關於同一案件重行起訴，應如何救濟？業經司法院釋字第一六八號解釋之解釋文，載明：「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款，定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。」就同一定應執行刑之案件，在同一法院重複聲請時，為免一案兩裁，參照刑事訴訟法第三百零三條第二款規定之法理，及上開解釋之意旨，縱法院就後聲請案件（下稱後案），已為定應執行刑之裁定，且於先聲請案件（下稱前案）裁定後，先行確定，但後案為裁定時，前案裁定既未確定，即無既判力，前案之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後案之裁定先確定，而成為不合法。是原審就後案之聲請本應從程序上予以駁回，倘誤為實體裁定，自不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，諭知檢察官之聲請駁回。本件被告呂哲毅犯重利二罪、違反毒品危害防制條例（施用毒品）二罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例（非法攜帶刀械）一罪等共五罪，均經台灣宜蘭地方法院判決確定（如原裁定附表編號1至5所示）。嗣由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官就上開五罪，聲請定應執行刑，於民國一○四年十月二十七日繫屬於台灣宜蘭地方法院（下稱原審法院），原審法院於同年十月三十日，以一○四年度聲字第七○○號裁定定應執行刑有期徒刑一年，及諭知如易科罰金之折算標準，於同年十一月二十五日確定。惟台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官未察，就原裁定附表所示之五罪，復聲請定應執行刑，於一○四年十一月五日繫屬於原審法院，該院未從程序上予以駁回，竟依其聲請，於一○四年十一月十二日再以一○四年度聲字第七三○號裁定，定其應執行有期徒刑十一月，及諭知如易科罰金之折算標準，於同年月二十三日確定等情，有相關卷宗所附各該裁定及被告之刑案資料查註表可稽。揆諸前揭說明，原裁定有適用法則不當之違法。案經確定，因該重複裁定，致被告受二次定執行刑之裁定，自屬不利於被告，此項裁定與確定判決有同一之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 蘇 素 娥法官 呂 永 福法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十三 日
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