最高法院刑事判決 106年度台上字第1510號上 訴 人 葉鴻陞上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月25日第二審更審判決（105年度上更㈠字第19號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6767號、102年度偵字第1982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人葉鴻陞擔任苗栗縣○○鎮公所（下稱鎮公所）清潔隊隊員，於經辦鎮公所「採購廚餘回收廠除臭劑案」時，有原判決事實欄所載浮報數量之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論上訴人犯購辦公用物品舞弊罪，分依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定減輕、遞減其刑後，處有期徒刑2年8 月，暨為褫奪公權2 年及沒收之諭知（其餘被訴收受不正利益、圖利等貪污罪嫌部分，經第一審諭知無罪，未據檢察官提起第二審上訴而告確定），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）原審並未調查所謂先前剩下之3 桶除臭劑是否真實存在，以查明上訴人有無以少報多，從中圖利、鎮公所是否有受損害等情，有調查職責未盡之違法。
（二）富宜汽車有限公司（下稱富宜公司）對之前廠商承作工程節餘之3 桶除臭劑，從未表示拋棄所有權，縱因廠商未取走，鎮公所亦未因此取得所有權，證人楊○忠於原審審理中亦證述「那個試用品應該是算我的吧。」則楊○忠通知天使環保企業社送來5桶除臭劑，加上其原有之3桶除臭劑而為供貨，上訴人顯無舞弊情事。且原審謂鎮公所需要之除臭劑僅為5桶，若此，鎮公所為何又准許核銷8桶？亦有理由矛盾之違法。
（三）楊○忠於原審證述其交付新臺幣（下同）1萬8千元，沒有告知上訴人為何用處，且聽過上訴人要做公益之類的事情等語，可徵上訴人收受該款項未與何事存有對價關係，自無貪污治罪條例之適用。
（四）退步言之，縱原判決認為上訴人構成犯罪，上訴人亦係以上開款項購買手提電腦，供政令宣導時使用，且上訴人無前科紀錄，犯罪後態度良好，犯罪所得金額不高，並於審判中主動繳給公庫，實不應與一般為牟取暴利而侵占公有財物者等同視之。原判決未審酌適用刑法第59條規定，亦未說明不為適用之理由，不符罪刑相當與比例原則，且有理由不備之違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人於法務部調查局北部地區機動工作站詢問（下稱調詢）、偵查及第一審審理時供承天使環保企業社於民國98年間提供鎮公所試用之除臭劑，剩餘3 桶，99年間鎮公所以8 桶的數量向富宜公司採購除臭劑時，實際上只買了5桶，但報了8桶的錢，其負責驗收，於到貨時，將前開剩餘之3桶除臭劑與天使環保企業社實際出貨的5桶除臭劑湊成8桶放在一起，數量看起來就是8桶，並以富宜公司開立之發票向鎮公所核銷請款5 萬8800元，楊○忠再從收取的貨款中，以每桶7350元計算，提撥除臭劑3 桶之價額，扣除稅費後，交給其1萬8千元等語；及楊○忠於調詢、偵查中證稱伊原本未賣除臭劑，富宜公司沒有必要買除臭劑，亦未向上訴人買除臭劑再賣回給鎮公所，上訴人表示鎮公所要買除臭劑時，伊原本請上訴人直接向廠商購買，但上訴人希望給伊做該筆生意，伊向廠商進貨，請廠商直接送貨到鎮公所，並依上訴人所言，由富宜公司開立數量8、單價7350元、總價5萬8800元的統一發票，伊公司進出貨價差為3萬3600元，提撥1萬8 千元給上訴人等語；證人即天使環保企業社負責人葉○彬證稱其以每桶4800元之未稅價格，賣除臭劑5 桶給楊○忠，並依楊○忠之指示直接送貨到鎮公所等語；並有富宜公司會計張○柔之證詞、富宜公司帳冊、天使環保企業社統一發票、鎮公所黏貼憑證及所附富宜公司估價單、統一發票等證據資料；並敘明上訴人在採購案浮報數量以牟取不法利益之犯行既遂後，縱然使用於購買筆記型電腦，亦屬事後處分贓物之行為，認定上訴人有經辦購辦公用物品，浮報數量之犯行，已詳為說明其認定之理由。
2.綜上，原判決就如何認定鎮公所因已有試用所剩之除臭劑3桶，僅需再採購5桶，亦僅需支付5 桶之價錢，上訴人竟有浮報數量為8 桶，並從中牟利之舞弊犯行，併上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。依卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」僅請求向鎮公所函查有無配發筆記型電腦予上訴人等語，並無調查除臭劑3 桶是否存在之請求（見原審更一字卷第106 頁反面）；原審依據卷內資料，認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之可言。上訴人迨於法律審之本院，執上訴意旨㈠而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，如遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。
1.原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，乃事實審法院職權之適法行使，並無不適用法則、適用不當之違法。
2.何況，上訴人於原審並無請求適用刑法第59條規定，原判決未就此說明，尤無判決理由不備之違誤可言。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 吳 進 發法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 18 日