最高法院刑事判決 106年度台上字第1538號上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許智順上列上訴人等因被告家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年2 月24日第二審判決（105 年度上訴字第650 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第5666、7827號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告許智順（下稱被告）有其事實欄所載傷害致人於死之犯行，因而維持第一審變更檢察官殺人罪之起訴法條，論被告犯傷害致人於死罪（累犯），處有期徒刑9 年6 月之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於檢察官上訴之主張、被告之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官主張被告基於殺人之犯意，掐住被害人陳○琪之頸部及口鼻約5 至10分鐘之久，原判決認係基於傷害之犯意為之，且前後僅有10餘秒，二者有明顯落差。且被告身高170 公分以上，體型壯碩，面對僅153公分之陳○琪，以其出手之猛烈，陳○琪毫無反抗能力，顯有致陳○琪於死之故意。又被告雖供承在本案發生前有飲酒及吸毒，但此屬原因自由行為，可歸責於被告，而殺人動機有時係蓄意，有時係突發，依被告在案發時之行為，能否謂無殺人之未必故意，不無疑問。而被告在掐住陳○琪頸部後入睡，至發現陳○琪指甲發紫，間隔約3 小時30分，依據嘉義縣救護車紀錄表記載，不知死亡時間，但到院後經醫生評估死亡至少2 個小時，足證被告有殺人之未必故意存在，原判決認僅係傷害致人於死，適用法則顯有不當。
三、許智順之上訴意旨略以：㈠本件被告之精神鑑定，並未將羈押後，在奇美醫院精神科治療之情形納入考量，且鑑定書既認定被告為安非他命使用疾患、安非他命導致精神疾病，但卻認定被告未達刑法第19條第1 項或第2 項規定之情形，理由顯有矛盾；且該鑑定書亦未對被告案發前施用之毒品純度、影響、時間等進行確認，原判決亦未調查被告施用安非他命產生幻覺之情形，遽認被告無刑法第19條第1 項或第2 項減刑之適用，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡原審請原鑑定機關臺中榮民總醫院嘉義分院就被告施用毒品後，其精神狀況與本件犯行之關係補充鑑定，該補充鑑定書記載簡略，亦未敘及鑑定之經過、鑑定之過程，顯與刑事訴訟法第206 條第1 項規定之法定記載要件不符，原判決有判決適用法則不當之違誤。㈢被告一發現陳○琪指甲變紫，即立即打電話請救護車，並向警方自首犯罪，態度良好，且家中尚有稚子、年邁母親待撫育，原判決量刑過重，希能從輕量刑云云。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又殺人與傷害致死之區別，係以行為時有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、手法、傷勢程度、犯後態度等重要參考事項，予以綜合判斷，俾為認定。原判決依憑被告於警詢、偵查及審理中之自白，佐以證人許○媛之證述，卷附現場勘查報告、現場照片、現場採集證物清單、現場模擬光碟、錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國104 年10月13日刑生字第0000000000號函及所附鑑定書、嘉義縣消防局105 年2 月4 日嘉縣消護字第0000000000號函文暨檢附之緊急救護案件紀錄表、朴子醫院診斷證明書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片等資料，認被告基於傷害他人身體之故意，雖無置陳○琪於死之主觀故意，惟客觀上可預見人體頸部有大動脈組織，構造甚為脆弱，屬人體重要部位，如以外力扼壓將造成血管閉合導致腦部缺氧死亡，竟主觀上疏未注意及此，以雙手手掌部位扼壓陳○琪頸部左右兩側，旋鬆手，惟已造成陳○琪之右下顎及左胸上方擦挫傷、左側舌咽肌肉、左側甲狀軟骨、頸部肌肉及結膜出血，且左側舌骨本體旁亦出現骨折等傷勢，使陳○琪因腦部缺氧失去知覺，被告未及時察覺送醫，因腦部缺氧死亡，已說明其認定之依據。原判決並依二人以往之相處情形、案發前二人共同出遊，及與許○媛討論對被告之看法，依卷附高鐵車票、新北市政府警察局新店分局105 年9 月22日新北警店刑字第0000000000號函及所附受理各類案件紀錄單、家庭暴力事件通報表、嘉義縣警察局朴子分局103 年12月16日函及所附訪查紀錄表、衛生福利部105 年11月3 日衛部護字第0000000000號函及所附家庭暴力事件通報表7 份、保護令執行紀錄表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心105 年12月6 日新北家防接字第0000000000號函及所附個案摘要報告、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院105 年11月8 日耕醫病歷字第0000000000號函及所附陳○琪診斷證明書、就診資料（103 年11月1 日傷勢，原審卷㈠第463 頁至第475 頁）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院105 年12月30日（105 ）長庚院嘉字第01061 號函及所附診斷證明書、病歷影本（104 年5 月18日傷勢，原審卷㈡第67頁至第201 頁）、第一審法院104 年度司緊家護字第
3 號卷所附民事緊急保護令聲請書狀、警詢筆錄、診斷證明書、受傷照片、緊急保護令、104 年度家護字第299 號卷所附訊問筆錄、104 年度緊家護抗字第1 號民事抗告狀（參各卷宗存卷影本）、許○媛與陳○琪LINE之訊息畫面等證據資料，綜合判斷，可知被告與陳○琪同居以來，屢起爭執，並有相互拉扯暴力之情形，甚至於103 年11月1 日被告亦曾以手掐陳○琪頸部，至其不省人事之後又甦醒，其情景與本案相似，案發當時被告故技重施而再度以手掐陳○琪頸部，係出於傷害之犯意而非殺人，且被告之犯後態度，以為陳○琪休息了，亦於陳○琪身旁睡著，至天明時發現陳○琪指甲變紫，旋打電話請救護車並報警，而後自首掐頸犯行，依現場情況及歷來相處模式，認被告並無殺人之直接、間接故意，且本件之相關證據，均無被告有直接故意或間接故意之跡證，亦在理由中詳敘其認定之依據。原判決並依法醫研究所10
5 年4 月22日法醫理字第00000000000 號函文（第一審卷第
331 至332 頁）說明：⒈以雙手掐住脖子造成的死亡，依其力量大小不同，加壓部位不同，其死亡時間差異頗大，一般用雙手掐脖子造成死亡的機轉為：施加壓力造成血管閉合導致腦部缺氧死亡，當壓力加在血管管腔，10至15秒時受害者會失去知覺，此時鬆開則知覺慢慢會恢復回來，持續加壓2至3 秒則會導致死亡，若僅壓迫氣道，因缺氧而窒息死亡，須要5 至10分鐘。⒉一般被人掐住脖子在有意識之情況下，本能的會有反抗的行為，例如以手去抵抗加害者施加在脖子上的力量，因此掙扎過程中指甲會抓傷加害者，就會在死者的指甲內留下加害者的組織碎屑，此可透過DNA 檢查證實。
本案可參考嘉義地方法院檢察署104 年度相字第506 號相驗卷宗，第87頁刑事警察局鑑定書（生物科案件編號：0000000000000 ），結論第2 項，於死者右手指甲中測得嫌疑人甲○○相符之DN A型別。⒊死者頸部於左側舌咽肌肉處有出血，舌骨本體旁並出現骨折，左側之甲狀軟骨處有輕微之出血，上述之傷害於皮下組織出血之力量須每平方公分1 公斤（15psi ）的壓力，而達到死者頸部血管閉合的壓力須2 至5公斤（5-11磅）的力量，持續加壓10至15秒則會導致死亡。
但上述理論僅為實驗值，實際情況和個人體質、身心狀況、及加害方式等相關，故大多數學者認為量化絞縊傷和死亡的相關性，較不可靠，而以證據來支持傷害的形成較為客觀。⒋承上，當壓力加在血管管腔，10至15秒時受害者會失知覺，此時鬆開則知覺慢慢會恢復回來。持續加壓2 至3 秒，則會導致死亡。若僅壓迫氣道，因缺氧而窒息死亡，須要5 至10分鐘。加壓之力量只要符合上述條件，1 次就足以致死。
反覆掐死者的脖子，則因間隔時間、力道大小難以估算。而依陳○琪相驗時，其口鼻腔內無異物，且經解剖其肺臟有水腫、肺泡出現擴張、氣管及支氣管暢通無阻塞等情，判斷陳嘉琪口鼻、氣管及肺臟等器官，均未見有何泡沫痕跡或泡沫乾燥後之跡證，可見被告以雙手手掌扼壓陳○琪頸部造成其死亡，應係扼壓造成其頸部血管閉合導致腦部缺氧死亡，而非壓迫氣道導致缺氧窒息死亡，否則何以未見陳○琪口鼻、氣管及肺臟等器官，有因窒息導致水腫液與呼吸道內之空氣及黏液相凝合所形成之泡沫痕跡。對照前揭法醫研究所之函文，認被告僅掐壓陳○琪頸部10餘秒，而非5 至10分鐘之久，與被告之辯解相符。檢察官上訴意旨仍謂被告掐住被害人頸部5 至10分鐘後入睡，至被告發現被害人指甲發紫，僅間隔約3 小時30分，依據嘉義縣救護車紀錄表記載，被害人已死亡不知多久，到院後醫生亦評估死亡至少2 個小時，足證被告當時有殺人未必故意云云。其掐壓之時間與陳○琪身上傷勢，與上開法醫研究所之函文不符。且死亡後報警時間之久暫，與被告行為時究係基於殺人或傷害之故意，並無判斷上之必然關係。檢察官以被告在陳○琪死亡數小時後始報警，推論被告係基於殺人之犯意，自無可採。檢察官上訴意旨，係就原判決證據取捨之職權行使，及已明白說明之事項再為爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
㈡按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑
事訴訟法第206 條第1 項定有明文。而已合法鑑定之案件，若鑑定報告之內容不完備或仍有疑義者，固不妨另行鑑定，然若命原為鑑定之機關，就鑑定之經過及其結果，或鑑定報告記載之內容或說明，更為補充說明，自非法所不許，此項說明，既未逸出原鑑定報告範圍，自仍屬原鑑定內容之延續，除有就同一待鑑事項，另為鑑定外，其鑑定報告是否符合法定要件，自應綜合原鑑定報告及其後續說明內容予以判斷之。經查，本件第一審法院就被告於行為時，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情，經送請臺中榮民總醫院嘉義分院精神鑑定，該鑑定報告之鑑定結果載有：「個案雖有上述之精神疾病，但個案之現實感正常，且對於犯行之經過可清楚陳述，故推斷個案於行為時不符合刑法第19條第1 項所定之狀態，亦未達到刑法第19條第2 項所定之狀態，因個案未符合上述之狀態。」等語（見第一審卷第335 至338 頁）。原審法院就被告案發當日服用酒類或吸食甲基安非他命，是否造成被告案發當時有精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或有顯著降低等情，再請前開醫院予以說明，該院即以105 年12月13日中總嘉精字第0000000000號函覆原審法院，並說明：被告於行為時之精神狀況係「個案雖有安非他命使用疾患、安非他命導致精神病、輕度智能不足等精神疾病，但個案之現實感正常，且對於犯行之經過可清楚陳述，故推斷個案行為時並不符合刑法第19條第1 項所定之狀態，亦未達到刑法第19條第2 項所定之狀態。」等語（見原審卷㈡第25至27頁）。而上開「補充鑑定」顯非就被告於行為時之精神狀況重行鑑定，而係就原鑑定報告中有疑義之處再為說明，自仍屬原鑑定內容之延續。而原鑑定報告已就本件鑑定緣由、被鑑定人之基本資料、犯罪事實、家族及生長史、精神疾病史及一般疾病史、犯罪前後之精神狀態、鑑定過程、身體及實驗室檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑、綜合分析及結論等項目，逐項予以記載說明，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第206 條第1 項規定鑑定書面報告之要件，縱前開「補充鑑定」未再就本件鑑定過程更為說明，亦不能指為違法。被告執此指摘，顯非適法之第三審上訴事由。
㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴意旨謂原判決未調查被告案發前施用安非他命之純度、時間、影響，以及被告產生幻覺之情況云云，顯有審判期日應調查之證據未予調查之違誤。然於原審審判程序，經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，被告及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈡第265 頁）。且本件事證明確，被告之精神狀態經臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定及補充鑑定（即補充說明），認其雖有精神疾病但現實感正常，對於犯行之經過可清楚陳述（見原判決第17頁），則是否調查被告案發前所施用安非他命之純度、時間、影響，以及被告施用安非他命產生幻覺之情形，顯與判斷待證事實之有無不具關聯性，核無調查必要，原判決就此未再行調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈣又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依刑法第57條審酌被告與陳○琪原為夫妻關係，僅因細故爭執，即徒手掐頸造成陳○琪缺氧死亡之犯罪手段，及被告有毒品前科，國中畢業之智識程度，離婚育有一名幼子，犯罪後坦承犯案，但未與被害人家屬達成和解等一切情狀，依刑法第62條前段減輕其刑後，量處有期徒刑9 年6 月，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限）之情形，不得任意指為違法。被告上訴意旨仍謂其係自首犯罪，家中幼子、母親需要照顧，請求從輕量刑云云，顯係對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合第三審之上訴要件。
㈤綜上所述，上訴人等之上訴，乃置原判決之明白論敘於不顧
，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 王 國 棟法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 10 日