最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五七號上 訴 人 徐馬高翔選任辯護人 楊志航 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月二十一日第二審判決（一○四年度原上訴字第三二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第二五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐馬高翔上訴意旨略稱：㈠歷代原住民族若於民國七十七年二月一日前即已使用其原住
民祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，可向主管機關申請將國有土地劃編為原住民保留地，具原住民身分者，對於歷代原住民祖先所使用迄今之尚未編定為原住民保留地之公有土地，亦有公法上之權利，申請請求將一般國有土地增劃編定為原住民保留地，無主觀非法占用之意圖存在。若具原住民身分者，所使用之土地本即經編定為原住民保留地者，當不得遽認具原住民身分者對於系爭原住民保留地之開墾行為，具有主觀上非法占用之意圖。是其既具原住民之身分，對於南投縣○○段00000000000地號原住民保留地之開墾行為，當不具有「不法意圖」及「不確定故意」之存在，是原判決認其以不確定之故意占用國有土地，顯有不適用法則、應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。
㈡依六十七年五月十二日調解書之記載，其父親馬○本確實曾
於系爭土地上種植杉木。系爭土地現仍以杉木為界址。可證其開墾權利係源自於原住民之祖先。依上開之說明，其主觀上認知具有合法開墾權利。
㈢系爭土地上之造林曾於八十三年間，向南投縣仁愛鄉公所申
請砍伐，當年承辦人為黃○龍。其於原審已請求調閱當年申請砍伐之資料或傳訊相關之證人，惟原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈣其以原住民之身分，於八十一年興建○○生態景觀渡假農莊
民宿時，既經南投縣仁愛鄉公所履勘實質審查後核准使用執照，且現場仍存在樹木，可認定其無不法意圖及不確定故意之主觀要件存在，亦不具實質違法性。且無證據可證明系爭土地有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，檢察官亦未舉證證明此危險之存在，原審復未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。
㈤原住民對於原住民保留地於七十九年三月二十六日前有歷代
開墾使用之事實者，即應認屬合法之主觀上之使用收益，此客觀上已存在之證據資料，原判決理由未詳論不採之理由，遽予擴張適用刑罰，有架空上開立法之虞，亦有統一解釋法令之必要與實益甚明。
㈥其為水土保持並美化環境，未經許可在國有林地提供公眾通
行之步道旁，種植少量觀賞用之茶花，其行為之外觀雖類似森林法第五十一條第一項所規定之擅自墾殖，目的係基於公益，並無意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，尚難認有實質之違法性。
㈦水土保持法第三十二條第一項但書明文規定為「但其情節輕
微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，原判決既漏未斟酌其具原住民之身分，且系爭土地已編定為原住民保留地，原審判決理由既未說明原住民保留地上開法令規定之意旨，於量刑上亦有未盡調查斟酌之違誤。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、經營及使用致水土流失未遂罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實、所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；上訴人有違反水土保持法之不確定故意；不得以行政機關違法之行政管理措施作為合法占有國有林地之依據；主管機關已說明地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責；上訴人對於所占用之國有土地上並未具有任何他項權利；上訴人已著手上開犯罪構成要件之實行，惟客觀環境尚未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠政府承認原住民族土地及自然資源權利；又原住民族或原住
民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之，原住民族基本法第二十條第一、三項分別定有明文。是國家承認原住民族及原住民關於其土地及自然資源之權利，然關於使用分配仍應依相關法令為之。
㈡原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條分別規定「原住
民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：①本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。②由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：①本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。②該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」，可知在該開發辦法施行前，若已完成開墾並自行耕作或已完成造林，需申請耕作權或地上權，始得謂係原住民保留地之合法使用人。
㈢水土保持法第三十二條第一項前段規定「在公有或私人山坡
地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，亦即行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。
㈣上訴人爭辯其先人就上開原住民保留地於七十九年三月二十
六日前已開墾之事實，縱然屬實，然上訴人在系爭土地並未登記任何權利，有系爭土地登記公務用謄本在卷可憑（見警卷第十至十五頁），復未提出申請登記之證明文件，依上開規定，即難認有合法使用權限。則上訴人既未在系爭土地申請登記耕作權或地上權，即屬未經系爭土地所有權人之同意而占用、經營及使用，自具有主觀不法犯意及實質違法性，其有違反水土保持法第三十二條第一項前段之事實已明。原審雖未調查八十三年間系爭原住民保留地申請砍伐之資料及傳訊鄉公所承辦人黃○龍，因不影響判決之結果，自無應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。
㈤水土保持法第三十二條第一項前段所謂「致生水土流失或毀
損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「危險犯」，雖以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，但如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，即屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。原判決就論處水土保持法第三十二條第四項未遂犯之原因，說明雖稍簡略，究非理由不備，自無違法可言。
㈥原判決已說明維持第一審判決所審酌之上訴人未取得原住民
委員會之同意而擅自占用上開土地，占用之面積非小，但惡性並非重大，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項所為量刑之理由。上訴人於本院爭辯原判決未斟酌其原住民身分及占用之土地屬原住民保留地，自屬無據。又是否適用水土保持法第三十二條第一項但書「但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量事項。原判決未適用上開規定減輕其刑，既非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 黃 瑞 華法官 李 錦 樑法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十六 日