最高法院刑事判決 106年度台上字第161號上 訴 人 黃建清選任辯護人 黃博駿律師
施汎泉律師劉政杰律師上 訴 人 張漢民選任辯護人 周武榮律師
姚孟岑律師上 訴 人 吳仁惠選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人 趙河清選任辯護人 盧國勳律師
劉嘉宏律師上 訴 人 陳盈達選任辯護人 金學坪律師上 訴 人 蔡宏昇上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年4月7日第二審更審判決（104年度重上更㈠字第23號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第9322、15536號，98年度調偵字第515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達部分均發回臺灣高等法院。
張漢民部分不受理。
理 由
壹、撤銷發回部分：原判決認定上訴人黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達等
5 人分別有其事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判論處黃建清犯共同違背職務收受賄賂及共同行使公務員登載不實文書（共2 罪）罪刑，並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知；論處蔡宏昇、吳仁惠共同犯非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；論處趙河清犯共同違背職務收受賄賂罪刑；及論處陳盈達犯共同行使公務員登載不實文書罪刑。
固非無見。惟查：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件原判決事實欄二、㈣記載：「蔡宏昇、吳仁惠共同基於上開行賄之犯意聯絡，蔡宏昇依約定匯款（新臺幣，下同）3300萬元代辦費及尚應給付行賄黃建清之賄款600 萬共計3900萬元至吳仁惠指定帳戶，在臺灣土地銀行汐止分行將上開補償費其中1396萬7500元部分匯入廖月桂設於國泰世華銀行松山分行00000000000000號帳戶，其中600 萬元屬市長黃建清違背職務收受之賄款，由黃建清指定用以抵償其積欠『趙河清、廖月桂夫婦』債務」等語（見原判決第6頁第7列、第9 頁）。理由內雖說明：趙河清就本件「祭祀公業保儀大夫」申請案向吳仁惠要求700 萬元賄賂市公所人員，參諸黃建清積極促使申請案通過之種種作為，足見趙河清所聯繫之市公所人員即係黃建清（見原判決第42頁）。又以蔡宏昇於民國97年5 月21日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償費6684萬3772元，當日即將其中之1396萬7500元匯入趙河清配偶廖月桂帳戶內（見原判決第43頁）。並援引吳仁惠證詞：「（你跟趙河清約定處理市公所方面的700 萬，之後有無交付給趙河清？）有，我有先給100 萬元，其他的等祭祀公業領到徵收補償費之後，有從蔡宏昇帳戶裡匯1396萬7500元到廖月桂帳戶內，廖月桂是趙河清的太太，這1396萬包含答應給趙河清的700 萬元」等語；及蔡宏昇供述：「（吳仁惠代書仲介費中給黃建清多少錢，也是直接抵黃建清欠趙河清的負債嗎？）是，因為黃建清有欠趙河清的錢，所以應該是直接這樣處理掉了」、「（吳仁惠代書仲介費中，有一筆要給黃建清的錢，是否要給黃建清的錢因為黃建清欠趙河清的錢所以抵銷？）當時是我的臆測，我確實有這樣講」、「（你知道有一筆費用要給黃建清？）是吳仁惠告訴我，黃建清要介入一坪壹萬元的傭金，要先拿600 萬，實際上這筆錢有無給他，我並不清楚，我把錢交給吳仁惠，他用這個名義跟我拿的，他如何運作我不清楚」、「（依照吳仁惠的說法，要給趙河清的仲介費用，或是報酬，要給趙河清本人的為多少錢？）當時我要給吳仁惠的費用是徵收款的一半，3,300萬，另外還有一筆600 萬，是吳仁惠說要付給黃建清的費用，所以我總共給他3,900 萬，這是吳仁惠告訴我的，我不清楚他如何給。」等語，敘明吳仁惠交予趙河清賄賂黃建清之
700 萬元，係包含在趙河清從補償費中取得之1396萬7500元內，且直接扣抵黃建清積欠「趙河清」之債務甚明（見原判決第29頁第12列、第43至45頁）。然其理由欄貳之甲、三卻又謂：「故上開匯款予趙河清之妻廖月桂1396萬7500元之款項，其中600 萬元確係蔡宏昇、吳仁惠用以行賄黃建清之款項，經黃建清用以抵銷其積欠『廖月桂』之債務至明。」（見原判決第29頁末起第9至7列）；復於其理由欄貳之甲、八謂：「是被告趙河清、同案被告廖月桂共同由前開補償費中取得1,396萬7,500元」云云（見原判決第44頁第7至8列、第73頁末起第6列至第4列），而廖月桂部分業經原審法院前審諭知無罪，檢察官上訴本院後經駁回上訴確定。則關於蔡宏昇、吳仁惠行賄黃建清之700 萬元，究係直接抵償黃建清積欠趙河清或廖月桂或其二人之債務，其事實認定與理由之說明前後並非一致，已嫌理由矛盾。況黃建清、趙河清均始終否認有收賄犯行，而原判決就黃建清如何知悉蔡宏昇匯款中之700 萬元係其違背職務上行為之對價，或黃建清如何同意或指示逕以此筆匯款抵償其積欠趙河清或廖月桂之債務？及趙河清或廖月桂是否知情或同意抵償而免除黃建清債務？等攸關黃建清是否確有收受賄賂之事實，並未詳加釐清或說明論斷，即遽以前揭蔡宏昇、吳仁惠等含糊或推測之詞，認定蔡宏昇、吳仁惠共同向黃建清行賄700 萬元，黃建清並予收受抵償其積欠趙河清或廖月桂之債務，尚嫌速斷，而有判決理由欠備之違背法令。此部分本院前次發回時已經指出，原審仍未予以究明，以致瑕疵依然存在，自有可議。
二、又科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。經查：
⑴原判決事實欄二之㈡記載：「吳仁惠多次以蔡宏昇名義申請
遭駁回，明知『祭祀公業保儀大夫』實際係屬神明會，惟亟思以行賄方式辦理，遂於95年7 月間以『已經跟市公所的人講好』為由，向蔡宏昇表明將代辦費由2 千萬元增加至徵收款的一半即3千3百萬元，另外再付款行賄黃建清600 萬元，取得蔡宏昇同意後，吳仁惠與蔡宏昇共同基於行賄之犯意聯絡」等詞（見原判決第5頁第9至15列）；然又謂：「黃建清…，竟與趙河清共同基於違背職務而要求、期約、收受700萬元賄賂之犯意聯絡，先由吳仁惠交付100 萬元賄款予趙河清收受，轉交黃建清」（見原判決第5頁末起第2列至第6 頁第1列）。前者似認定吳仁惠、蔡宏昇合意之行賄金額為600萬元；後者又謂黃建清與趙河清同意之賄賂金額為700 萬元，行賄者與受賄間合意之金額顯有未符，則黃建清、趙河清與蔡宏昇、吳仁惠就賄款之金額有無達成合意？如何達成？自待釐清。
⑵原判決既為：「黃建清…，竟與趙河清共同基於違背職務而
要求、期約、收受700 萬元賄賂之犯意聯絡，先由吳仁惠交付100 萬元賄款予趙河清收受，轉交黃建清」之認定（見原判決第5頁末起第2列至第6頁第1列）。理由卻謂：「故上開匯款予趙河清之妻廖月桂1396萬7500元之款項，其中600 萬元確係蔡宏昇、吳仁惠用以行賄黃建清之款項，經黃建清用以抵銷其積欠廖月桂之債務至明，吳仁惠先給付100 萬元予趙河清收受，再由蔡宏昇匯入廖月桂之帳號抵銷黃建清之欠款，則黃建清收受共700 萬元匯款，應可認定」等語（見原判決第29頁末起第9列至第4列），事實認定該100 萬元係由趙河清轉交黃建清收受，惟趙河清有無轉交該100 萬元賄款，理由已乏其依據，卻又敘明係以匯款抵債，事實認定與理由之說明亦有未符，自有證據上理由矛盾之違法。況黃建清倘未經手上開款項，又如何知悉賄款已交付？原判決未詳加究明論斷，亦屬理由欠備。
⑶原判決事實欄二之㈣記載：「於97年5 月21日取得『祭祀公
業保儀大夫』土地補償費之當日，蔡宏昇、吳仁惠共同基於上開行賄之犯意聯絡，蔡宏昇依約定匯款3300萬元代辦費及尚應給付行賄黃建清之賄款600 萬共計3900萬元至吳仁惠指定帳戶，在臺灣土地銀行汐止分行將上開補償費其中1396萬7500元部分匯入廖月桂設於國泰世華銀行松山分行00000000000000號帳戶，其中600 萬元屬市長黃建清違背職務收受之賄款，由黃建清指定用以抵償其積欠趙河清、廖月桂夫婦債務，其餘款項則匯入吳仁惠之妻林麗美之帳戶」。理由並說明趙河清部分扣除黃建清賄款600萬元後，祇餘796萬7500元，為趙河清個人受託代辦本案之費用，非賄款（見原判決第73頁），顯與原判決事實欄二之㈡認定：「趙河清於96年10月26日與吳仁惠簽立約定書，約定本祭祀公業派下全員證明書核發、管理人變更備查及土地開發案，同意支付趙河清服務費用1800萬元，其中7百萬元（即前已支付之100萬元加上徵收款核發後再支付600 萬元）用以行賄市長黃建清，並處理核發派下全員證明書及管理人變更之業務，另1千1百萬元則支付其代為處理土地占用戶之費用」（見原判決第6頁第8至14列）等約定之服務費用金額不相符合，實情究係如何，原判決未予釐清，亦欠允洽。
⑷原判決事實欄三之㈡記載：「陳盈達…，因其與汐止市長黃
建清為鄰居舊識，遂與黃建清共同謀議，擬持不實之『祭祀公業仙媽公』之申請資料，轉向無管轄權之汐止市公所申請派下員證明之公告、核發，及變更管理人備查案。」等情，理由固引據張漢民及證人江長流於偵查中之證據為憑，並據以說明：「黃建清身為張漢民之行政長官，其上開關切『祭祀公業仙媽公』申請案之行為，自會造成張漢民之壓力，又民眾之申請案件有其一定之程序進行，如非有異，自無由市長親自進行關切詢問之必要」（見原判決第58頁末起第4 列至第59頁第1 列），然觀之其等證述，僅言及「黃建清與陳盈達為老鄰居」、「黃建清關切本案進度」、「黃建清要求盡（儘）快辦理」，並未及於其他。則就陳盈達與黃建清如何謀議一節，原判決顯未記載其憑以認定之證據，理由自屬欠備。
⑸原判決理由欄貳之甲、四，係論述「祭祀公業保儀大夫」部
分，核與其內容所謂「『臺灣省祭祀公業土地清理辦法』於95年12月12日業經臺灣省政府府法二字第0000000000A 號令發布廢止，是被告張漢民於97年1 月間受理上開被告陳盈達關於『祭祀公業仙媽公』之申請案，自應適用當時有效之『祭祀公業土地清理要點』（已於97年7月1日內政部內授中辦地字第0970723646號函發布自97年7月1日廢止生效）云云（見原判決第33頁第17至23列），顯不相干。則原判決所謂「足徵被告張漢民對於『本件』應適用『祭祀公業土地清理要點』知之甚詳，應無誤用之可能」一節（見原判決第33頁末起第4列至第3列），究係指「祭祀公業保儀大夫」或「祭祀公業仙媽公」亦有不明。
⑹原判決事實欄二之㈠記載：「渠2 人（即蔡宏祥與吳仁惠）
明知『祭祀公業保儀大夫』除土地登記謄本上登記為『祭祀公業』外，實質上並無祭祀祖先之事實，係屬神明會，祭拜之對象為神明『保儀大夫』神像，且原始創設人為王塗萬，於日據時代變更選任管理人為蔡水龍、蘇愩、李鴻樹，管理人設立之目的係在從事管理『祭祀公業保儀大夫』名下之財產，蔡水龍、蘇愩、李鴻樹並非原始創設人。」等詞（見原判決第3 頁），理由卻說明：「又根據申報人即被告蔡宏昇所提出之派下財產清冊及土地登記謄本，更查無任何有關『王塗萬』曾任『祭祀公業保儀大夫』設立人及管理人之資料，是『祭祀公業保儀大夫』之申報文件中，其沿革、派下全員系統表與派下財產清冊、土地登記謄本僅以形式上比對，即互有不一」等語（見原判決第32頁），則「祭祀公業保儀大夫」之設立人及管理人是否為王塗萬，事實之認定與理由之說明，即有矛盾。況依證人鍾麗雪、王玉升之證詞，其等承接相關業務時尚在釐清階段，並未肯認「祭祀公業保儀大夫」係屬神明會（見王玉升於97年11月21日調查筆錄、其二人於101 年4月5日第一審審判筆錄），而內政部98年11月23日內授中民字第0980720341號亦函示：享祀人係受祭祀公業所奉祀之人，多為設立人之尊長或先祖，惟亦有例外為設立人崇敬祀奉而非其祖先之人（詳見臺灣民事習慣調查報告93年5月版第752-754頁）等情（見第15536 號偵查卷第三宗第33至35頁），是祭祀公業所奉祀之人，亦有例外為設立人崇敬祀奉而非其祖先之人甚明，原審事實認定「祭祀公業保儀大夫」係屬神明會云云，似乏依據，本件「祭祀公業保儀大夫」是否係上開例外情形，原判決未予說明其判斷之依據，理由尚有欠備。
⑺原判決於理由欄壹、一之㈡載稱：「被告吳仁惠於…98年11
月6 日接受檢察官偵查訊問時，原筆錄所載均有部分與被告吳仁惠實際陳述有不符，業據原審當庭勘驗該等詢問、訊問光碟，並將該部分錄音譯文內容記載於勘驗筆錄（見原審卷二第228至235頁），而該等部分與原筆錄相較，顯以原審勘驗筆錄所載內容較為詳盡、屬實，是關於被告吳仁惠該等部分之陳述，自以原審勘驗筆錄所記載真正之錄音內容、錄音譯文內容為準，筆錄內容與錄音、錄影內容不符者，即不採為證據。」等語（見原判決第14至15頁），卻又引用吳仁惠
98 年11月6日之偵訊筆錄作為黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清論罪科刑之依據（見原判決第30頁第2 至17列），尚有證據上理由矛盾之違法。
⑻本件趙河清於原審均供承黃建清從未找過他，亦未欠他錢，
係其太太借他的（見原審更一卷第一宗第172至173、176 頁、第二宗第10至14、52至56、58至59、252至256、258至259、268至271、275 頁、第三宗第10至14、16至17、29、33頁），原判決理由說明趙河清於原審審理中已坦承該款係其借給黃建清云云（見原判決第45頁第12至13列），亦有與卷證不符之違誤。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且部分違失業經本院前次發回意旨提示；又因上述違背法令，影響於事實之確定及後述可能發生之第三人參與沒收程序之踐行，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於上訴人等5 人（除張漢民外）不另為無罪諭知部分，因與上述發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。另原審判決後，刑法沒收新制已經施行，且本件自第一審繫屬後，迄今已逾8 年，應否依新法沒收蔡宏昇或第三人之犯罪所得？又上訴人等得否依刑事妥速審判法第7條之規定酌減其刑，案經發回，宜均併注意及之。
貳、不受理（即張漢民）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第 303條第5 款所明定。被告在第二審判決後，合法上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第387 條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。且依同法第393條第5款、第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
二、本件上訴人張漢民因違反貪污治罪條例等罪案件，經原判決就其所犯部分撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其犯對於主管之事務圖利及共同犯行使公務員登載不實文書罪刑。張漢民不服，於民國105年4月25日在法定期間內提起第三審上訴後，已於同年8 月13日死亡，有選任辯護人檢送之相驗屍體證明書影本、個人基本資料在卷可稽（見本院卷第735、777至779 頁），依上開說明，應由本院將原判決關於張漢民罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第3款、第387條、第303條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 26 日