最高法院刑事判決 106年度台上字第165號上 訴 人 郭國賓選任辯護人 高明哲律師
許哲嘉律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年4 月20日第二審判決（104 年度選上訴字第1355號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度選偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人郭國賓有如原判決犯罪事實欄一（下稱事實欄）所載違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人共同犯選罷法第99條第1 項之交付賄賂罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、原審援引共同被告張讚成與梁斌成間之通訊監察譯文作為認定上訴人之犯罪事實，惟該通訊監察譯文之內容，係涉及有關第三人即上訴人之犯罪事實，屬被告以外之人在審判外之陳述，應依傳聞法則定其有無證據能力，然原審以該通訊監察符合通訊保障及監察法之法定程序，且檢察官、本案上訴人及辯護人對監聽譯文內容之真正不爭執等，逕將上揭通訊監察譯文之內容作為認定本案上訴人犯罪之重要依據，而未依傳聞法則定其有無證據能力，自有適用證據法則不當之違誤。㈡、原判決就採納作為論處上訴人罪刑之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，僅泛稱「作為本案之證據均屬適當」而未說明係憑何等資料判斷該等審判外陳述作成之過程、內容等情況認為適當，逕以證據之證明力反推系爭證據有證據能力，自有理由不備之違法。又原判決採納彰化縣選舉委員會民國103 年11月18日彰選一字第0000000000號公告、通訊監察譯文、監察作業報告表、同案被告黃棋楠手寫收賄名單、各證人全戶戶籍資料查詢結果、蒐證照片等文書證據，作為論處上訴人及其他共犯共同犯有選罷法第99條第1 項交付賄賂罪之證據；惟就該等書證，未審認何者屬於書面陳述之供述證據？何者係以文書物質外觀之存在？判決理由中亦未詳實說明，僅泛稱：「本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據」，不但其理由尚欠完備，亦無從就此部分適用法則之當否為審斷。㈢、原判決援引第一審104 年5 月5 日勘驗通訊監察錄音光碟內容關於共犯張讚成所述：「對嘛！我就告訴他（即郭國賓），不要買那麼早，他（即郭國賓）就一直，意思就是要。」等語，作為上訴人與共犯張讚成共同參與本件賄選行為之重要依據，惟上訴人之選任辯護人於原審勘驗筆錄時，即爭執系爭譯文「不要買那麼早」應為「不通要那麼早」，顯見系爭監聽譯文替代錄音而呈現為證據，於同一性已有疑義，且攸關上訴人對於張讚成行賄經過是否知悉或有指示而涉及本件犯罪是否成立之重要證據，自應詳為調查、審認；原審未再就監聽光碟進一步實施勘驗或鑑定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、本件原判決於其事實欄雖認定上訴人行求或交付賄賂對象為陳萬樹及其配偶與子女、陳秋龍、陳俊明及其戶籍內選民、陳正夫及其戶籍內選民，惟對於陳萬樹之配偶與子女、陳俊明及其戶籍內選民、陳正夫及其戶籍內選民等究竟係何人？前開人等是否均屬第18屆彰化縣議會議員選舉第二選區之有投票權之人？並未說明其憑以認定之證據及其認定之理由，以致上訴人此部分行求或交付賄賂之對象究係為何人之重要犯罪構成要件事實俱屬不明，原審未予詳查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈤、原判決不採張讚成有利上訴人之供述，亦未敘明不採之理由；且其理由欄引述張讚成之證詞，均刻意漏引其供述始末之全盤經過，復就監聽譯文詢問相關當事人部分亦任意以括號註記，對於待證事實顯不足以供證明，自不能證明上訴人犯罪，原審竟將之採為判決之基礎。另據上訴人之通訊監察譯文，可見其103 年11月28日並未有與張讚成聯絡，張讚成當時因警車監控，隱身於居住地點，而無法與他人見面，則張讚成通訊監察譯文中之「阿國」絕非上訴人，原審不採有利上訴人之此等證據，亦未敘明不採之理由，逕認上訴人知情並參與犯罪，實有調查未盡之違法。又原判決以共犯張讚成、梁斌成間之監聽譯文有關上訴人知情之自白，及證人陳登朝於偵查中、證人陳萬樹、陳秋龍、陳俊明於警詢、偵查中之證詞等，相互補強，而為上訴人有罪之認定。惟梁斌成之證述係個人臆測，應不得採為證據，而陳朝登於偵查中之陳述，亦無法證明上訴人有提供資金給予張讚成使用，且張讚成於本案偵、審時皆否認上訴人有知悉其買票乙事，稱買票係其個人行為，非上訴人授意或指示，又其跟梁斌成很熟，因常被梁斌成嘲笑，才會向梁斌成謊稱自己與上訴人很熟，實際上其並無上訴人之私人電話號碼，亦從未與上訴人聯繫過，則前揭證據與事實是否相符，確有疑義，原判決卻均以之作為補強證據。且原判決對於上訴人與張讚成間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？以及上訴人究竟係於何時？於何地點？如何交付張讚成新臺幣（下同）8,000 元賄款等情，自應詳為調查後，於事實欄內明白認定，並於理由欄內說明所憑之證據及認定之理由，方足為論罪科刑之基礎，惟原判決並未於事實欄詳細記載，理由欄內亦未說明所憑之證據，均與法有違。況原判決認定上訴人有與張讚成共同向陳秋龍交付2,000 元賄款之事實，此與陳萬樹於偵查中證述張讚成係向其戶籍內有投票權人合計12人行賄之內容不一致，原判決卻引為認定上訴人行賄之證據，其理由亦有矛盾。又原判決係依據張讚成與梁斌成於103年11月29日17時44分許及103年11月29日20時21分許之兩通通訊監察對話內容，及張讚成於警詢、偵查、第一審對於上開對話內容為解釋說明所製作之筆錄，認定上訴人與張讚成有共同基於對有投票權人交付賄賂，使他人為投票權一定行使之犯意聯絡及行為分擔，惟上訴人於原審審理時，即爭執前揭證據之真實性，原審卻未依刑事訴訟法第288條之2所定，給予上訴人及其辯護人辯論證據證明力之適當機會，均有採證違背證據法則及判決理由不備之違法。㈥、依選罷法第99條投票行賄罪之規定，在受賄者之一方，應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，亦即行賄者行求、期約或交付賄賂之意思表示必須已達於對方，始克成立。原判決認定上訴人行求或交付賄賂之對象為陳萬樹之配偶與子女、陳俊明戶籍內其他選民、陳正夫戶籍內其他選民等，惟上揭「受賄者」依原判決事實欄所載，不僅未收取賄款，且對上訴人所行求之意思表示乃在約使其為投票權一定之行使顯無認知，則此部分應僅能論以預備投票行賄罪，原判決逕認上訴人犯交付賄賂罪，其適用法則不當，且事實認定與理由記載亦屬矛盾。㈦、本件縱令係用以預備或供作行求、期約或交付之賄賂，亦以該賄賂仍屬存在，始得據以宣告沒收。惟原判決認定共犯張讚成交付張鈞翔500 元之賄款部分，既未扣案，且證人張鈞翔亦供稱該500 元已花用殆盡，顯見該賄款已不存在，原判決逕將上開未經扣案且不存在之款項為宣告沒收，更判決上訴人及張讚成以個別單獨沒收方式宣告，而未為「連帶沒收」之諭知，顯係適用法則不當，有重複沒收之違法等語。
四、惟查：㈠證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為
「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第279 條、第273 條第1 項第4 款規定處理案內證據「有關證據能力之意見」時，上訴人及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事（見原審卷第62頁反面至第66頁），又原審審判程序時，上訴人及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執卷內非供述證據係非法取得（見原審卷第 163至174 頁反面），原判決依其調查之結果，針對所引用卷內文書、物證為證據之非供述證據，說明審酌該等證據資料已依法踐行調查程序，檢察官、上訴人及辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形等語，已論述該等非供述證據如何具有證據能力之理由（見原判決第6 至7 頁），與卷內資料並無不合。而司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合。本件關於前揭張讚成與梁斌成於103 年11月29日17時44分許及103 年11月29日20時21分許之兩通行動電話通訊監察譯文內容，上訴人及其第一審選任辯護人於第一審準備程序時對其文義有所爭執（見第一審卷第83頁反面），惟第一審於104 年5月5日已就該段錄音當庭勘驗，並製作勘驗筆錄，及予各該當事人及上訴人之辯護人表示意見（見同上卷第101至103頁反面），至於其他無爭執部分，亦由原審審判庭踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見並為辯論（見原審卷第166至167頁），原審所為之訴訟程序，自無違法可言。至原判決其他對於採為判斷依據之非供述證據，上訴人及其辯護人於原審並不爭執各項非供述證據係合法取得，原判決復已記載「與本案犯罪事實具有關聯性，亦查無不得作為證據之事由」，此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，原審經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，並無違證據法則。上訴意旨
㈠、㈡就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又選罷法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。又該罪之預備犯，或各行求、期約及交付賄賂階段，均屬前後之各階段行為。倘以一行為向多數人行賄，其部分已達交付賄賂之階段，則其他階段行為，即為其所吸收，僅論以行賄一罪。原判決依憑證人即共同被告張讚成所為有本件共同違反選罷法第99 條第1項交付賄賂犯行之自白、證人梁斌成、陳登朝、張鈞翔、陳正夫、陳秋龍、陳俊明、陳萬樹之證述，及卷附彰化縣選舉委員會103年11月18日彰選一字第0000000000 號公告、通訊監察譯文、監察作業報告表、第一審勘驗上揭通訊監察錄音之筆錄、各證人全戶戶籍（包括陳萬樹、陳紀丹雲、陳隆輝、陳俊明、陳林罔、陳本泰、陳書川、王佩怡、陳秋龍、陳梁淑、陳丁洲、鄧氏秋懷、陳正夫、陳林善、陳浚宏、張鈞翔）資料查詢結果、蒐證照片，與扣案由陳正夫提出之賄款1,500元、陳萬樹提出之賄款1, 500元、陳秋龍提出之賄款2,000元、陳俊明提出之賄款2, 500元等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈由第一審勘驗上開2 通行動電話通訊監察錄音內容；與上訴人自承：伊認識張讚成，伊曾經去他家造訪過，伊叫張讚成欽哥等語；及張讚成於第一審審理時證稱：伊在通訊監察錄音中所稱「阿國」確係上訴人等語，梁斌成同日審理證稱：通訊監察錄音中，張讚成來跟伊講說：「斌成，你看，我這樣幫他開136，可以看嗎？」，伊回答「很好了，我們這邊1箱，他
1 箱，他也是預定值而已」等語，渠等在講這個「他」，是指上訴人、在103年11月29日下午8時21分監聽譯文中，當時張讚成跟伊說：「我外大埔給他弄這樣，你看可以嗎？」，伊回答：「可以了，很好了，他外埔、外埔也是預算、預算看有沒有70、80票，拼到100 多了」等語，伊跟張讚成講到的「他」是指上訴人等語等情，顯見上開通訊監察錄音中梁斌成與張讚成之對話內容，其等談論對象，均為上訴人無訛；且依上開對話內容，可知張讚成顯非單純自發性地幫上訴人買票，否則實毋庸在電話中論及「我昨天要向他（即郭國賓）反應，我就被顧著」、「我昨天跟阿國（即郭國賓）講，糟了……」、「斌成，你看，我這樣幫他（即郭國賓）開
136 可以看嗎？」、「我聽阿國（即郭國賓）的話就不對，被7號、8號跟9號，給他們疊1000 下去。」、「對嘛！我就告訴他（即郭國賓），不要買那麼早，他（即郭國賓）就一直，意思就是要」，此等攸關上訴人知悉張讚成買票經過，並有所指示之語，堪認上訴人對於張讚成之賄選行為，確有共同參與之情。⒉又由證人陳登朝、陳萬樹、陳秋龍、陳俊明等證述內容，可見上訴人於103年11月29日投票日前1 、2個月某日，經由陳登朝引介，於陳萬樹住處與陳萬樹相見，而委請陳萬樹幫忙拉票，但因陳萬樹身體不好，只表示家中之人會投票給上訴人；嗣張讚成於選舉前約1 個月曾多次向陳萬樹表示目前在幫上訴人競選拉票，約於選前1 個多禮拜，張讚成再次要求其幫忙上訴人，並向陳俊明、陳秋龍等人拉票，張讚成並交付上訴人之原子筆競選文宣，陳萬樹復於某日告知張讚成其戶內有12票，過了約2、3日後某日晚上，張讚成於彰化縣○○鄉○○村○○巷路旁，另交付6,000 元，要其轉交給陳俊明、陳秋龍戶籍內之選民，陳萬樹隨即於次日上午某時，按陳秋龍家中4票之人數，將其中2,000元轉交予其同戶籍內之堂弟陳秋龍，另於同日中午，按陳俊明家中5票之人數，在其住處庭院將其中2,500元轉交予同戶籍內之堂叔陳俊明，並均告知要投給上訴人，其餘1,500 元，則因陳萬樹戶內有3 票，故自己留下等情，均堪以認定。復由陳萬樹及張讚成互核相符之證詞，可知張讚成既向來與陳萬樹兩人不合，且十幾年不相往來，惟張讚成卻於上訴人拜訪陳萬樹後，即持上訴人之文宣品及賄款直接向陳萬樹行賄，益見張讚成若非知悉陳萬樹於上訴人拜訪時，當場表示家中之人會投票給上訴人之情，豈敢直接按陳萬樹戶內12票之人數，交付6,000 元予陳萬樹，足認張讚成顯係在上訴人之授意下，始會向與之不合且多年未曾往來之陳萬樹行賄，更足以證明張讚成於前揭電話交談中表示其聽從上訴人的話，太早買票了，其有告訴上訴人不要買那麼早，上訴人就一直，意思就是要等語確符真實。⒊上訴人雖另辯稱：伊沒有要張讚成幫伊拉票，伊找張讚成只是要其家人投給伊，那邊很多人，伊看到人都會拜託云云，惟上訴人所辯已核與張讚成於原審證稱：選舉前上訴人有說叫伊出力幫忙拉票等語之情不符；且張讚成於偵查中證稱：上訴人在選舉期間有拿一些競選用的原子筆給伊、好像幾十支等語，衡情，上訴人如僅係要張讚成他家人投給伊，又何需給張讚成幾十支競選用原子筆？益徵上訴人所辯與常情有悖；再者，張讚成係因上訴人於103年10月間至張讚成住處拜票才認識上訴人，2人並無特別交情，業據張讚成於警詢中供明，衡情張讚成如非係受上訴人授意、指使，負責為上訴人買票，張讚成又何須如此在意上訴人開出幾票，又豈有認為如上訴人僅開出70、80票，其對上訴人不能交待，還詢問梁斌成稱：「斌成，你看，我這樣幫他開136 可以看嗎？」等語之理，再佐以前揭電話交談之全程內容，均在在顯示張讚成確係經上訴人授意指使，負責為上訴人買票無疑各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。本件張讚成於前揭電話交談中表示其聽從上訴人的話，太早買票了，其有告訴上訴人不要買那麼早，上訴人就一直要等語，已如前述，張讚成顯係依上訴人之授意、指示而為前揭買票犯行，其等二人就事實欄所示犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，自均應同負全責。原判決復已說明本件上訴人雖有對陳萬樹、陳秋龍、陳俊明、陳正夫投票行賄，及託其等對戶內其他有投票權之人轉交賄款行賄，然款項卻自行花用，未將之轉交，此部分犯行僅達交付前之階段行為，惟上訴人主觀上係以其能當選為單一之犯意，依其犯罪計畫係欲一併行賄二以上有投票權之選民，僅因不識陳萬樹、陳秋龍、陳俊明、陳正夫等各戶內其他有投票權人而同時透過其等轉交，所侵害者係一國家法益，其全部行為，僅論以投票行賄一罪等情綦詳（見原判決第23至24頁），核其論斷，於法亦尚無不合。原審因認上訴人與張讚成均為本案投票行賄罪之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。上訴意旨㈤、㈥係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證，已敘明認定上訴人有與張讚成共同為本件投票行賄犯行之心證理由，就前揭張讚成與梁斌成於103 年11月29日17時44分許及103 年11月29日20時21分許之2 通行動電話通訊監察錄音內容，亦已依第一審勘驗內容，論述其採證之依據與理由甚詳；且陳萬樹、陳秋龍、陳俊明、陳正夫等各戶內其他有投票權人之年籍資料，復有其等之全戶戶籍資料查詢在卷可稽，而依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，對於原判決所為上情判斷之論據，均未聲請為如何之調查（見原審卷各次筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何其他證據請求調查？」亦均稱「無」（原審卷第168頁反面至169頁），顯認無再為其他調查之必要，原審以該等部分事證明確，未為其他無益之調查，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始指摘原審有此部分調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，上訴意旨㈢、㈣均非適法之第三審上訴理由。
㈣共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本
於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知，旨在避免執行時發生重複沒收、追徵或各方落空之問題。原判決認定：本案收受賄賂之證人陳正夫、陳萬樹、陳秋龍、陳俊明、張鈞翔等所涉犯刑法第143 條第1 項投票受賄罪部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於104 年2 月12日以10
4 年度選偵字第4 號為緩起訴處分確定在案，有該緩起訴處分書附卷可稽。上訴人與張讚成共同犯投票行賄罪而交付之賄款7,500 元，業經上開證人（除張鈞翔外）繳回並扣押於本案，且未經檢察官聲請單獨宣告沒收，揆諸前揭說明，應依選罷法第99條第3 項之規定，宣告沒收；另張讚成與上訴人共同交付張鈞翔之賄款500 元，雖未扣案，惟參照上開說明，亦應依選罷法第99條第3 項之規定宣告沒收等情，因此於諭知上訴人罪刑時，依選罷法第99條第3 項之規定，就上揭上訴人與張讚成共同為投票行賄之款項，分別予以宣告沒收，核無不合，上訴意旨㈦，自亦非上訴第三審之適法理由。
㈤綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第
三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 23 日