最高法院刑事判決 106年度台上字第1730號上 訴 人 鄭文玉選任辯護人 羅清溪律師上 訴 人 賴彥合上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月27日第二審判決（105年度上訴字第690、69
1、950號、105年度原上訴字第8號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第4206號、104年度偵字第4174、5359、54
82、5705、5810、6000、6075、7054、7401、7402、7823號；追加起訴案號：105年度偵緝字第14 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、上訴人鄭文玉部分：
壹、關於違反森林法及損壞公務員職務上掌管之物品部分：
一、此部分上訴意旨略以：㈠鄭文玉於第一審審理時，固同意就證人方○信、陳○明、翁○訓、黃○彥、劉○坤（下稱方○信等5人）、林○德、沈○美、蔡○帆等人（以上8人，下稱林○德 8人）於警詢時所為之陳述，作為證據，但於原審審理時，業已撤回前揭同意作為證據之意思表示，同時主張該等證人陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力，詎原審猶為前揭證人陳述，具有證據能力之認定，顯然適用法則不當。何況歷審為前揭警詢供述之調查、訊問時，並未提示並告以要旨，其證據調查之程序，顯有瑕疵。㈡證人即共同被告邱偉華（此人經原審判罪，現上訴本院）、范○歷（PHAM VAN LICH）、阮○賞（NGUYEN DINH THUONG ；後2 人均為越南國人，均已經原審判刑，未上訴，先告確定；（以上3人下稱邱偉華3人），均於偵查中，皆稱鄭文玉係前來購買臺灣扁柏，為有價取得贓物，要與竊取森林主產物之犯罪構成要件有間，原審遽課以較重之竊取森林主產物罪責，容有未洽。何況民國104年3月15日當天，鄭文玉尚未看到其等盜取的樹頭實體，僅係單純與邱偉華為初步議價，嗣後更因未再接獲范○歷、阮○賞等人來電而作罷，詎原審僅憑雙方前述議價行為，遽為鄭文玉曾到盜伐現場之認定，顯然與客觀之經驗法則、論理法則有悖。其實，邱偉華3 人之供詞，多所栽贓嫁禍，或與事實不符，原審未予辨明，逕予採信，其判決亦有理由欠備及適用法則不當之違誤。㈢就原判決事實欄第6 項部分，同案被告張氏紅（按經判決無罪確定）已供稱：當天祇是去看夜景，鄭文玉並未盜取木材等語；且我係104年5月18日，才請同案被告吳文仁（按此人經原審判罪，現上訴本院）載送外勞下山，吳文仁亦稱確係於該日認識我等語，此觀諸吳文仁與鄭文玉間的通訊監察譯文自明，均為有利於鄭文玉之證據，詎原審未加採納，亦未說明不採之理由，猶就鄭文玉警詢之自白，斷章取義，遽為鄭文玉共同正犯之認定，其判決理由顯然欠備。㈣鄭文玉於原審所為之辯解，俱有證據可憑，原審縱然認為有疑，亦應為必要之調查，詎原審置而不理，自有證據調查未盡之違失云云。
二、惟查：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2 項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至該第2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第47條亦定有明文。
卷查鄭文玉雖於原審審理時，主張證人林○德8 人於警詢中之證述，係被告鄭文玉以外之人於審判外之陳述，無證據能力。然鄭文玉於第一審準備程序時，在其第一審辯護人陪同在場之情形下，就前揭諸人之警詢供述，明白表示「同意有證據能力」，其辯護人並無異議，且為同旨之表示，嗣於第一審審判期日，審判長再度詢及該等傳聞證據之證據能力時，鄭文玉請其辯護人回答，其辯護人猶為「同意有證據能力」之表示，未見任何保留、異議之語，原審認前揭證人傳聞證據，悉屬適格之證據，於法並無不合。再者，鄭文玉於歷審法院準備程序、審判程序期間，均有辯護人到○為其辯護，皆未見其本人或辯護人，就歷審法院筆錄之記載，有所爭執，尤以在第一審準備程序筆錄頁末，更見鄭文玉及其辯護人於書記官將筆錄交付閱覽「認無訛」後，予以簽名確認（見第一審卷第265 頁），鄭文玉此部分上訴意旨，殊非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與證據之證明力（含是否符合共同正犯成立要件
）如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。至於同一或相異之證人，前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由，尚屬有間。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。司法院釋字第109 號解釋更釋明：
「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，即是因合謀、籌劃犯罪計畫者和下手實行犯罪構成要件之人，既具有共同犯罪的意思聯絡，且相互利用，合力進行犯罪的計畫，自須共負刑責，學理上稱為共謀共同正犯（或同謀共同正犯）；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯。
再按刑事訴訟法第379條第10 款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所需證明之事項已臻明確，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，自毋庸為無益之調查。
原判決關於鄭文玉此部分（即原判決事實欄第2至6項）所犯，主要係依憑鄭文玉坦承車牌號碼00-0000號、AFP-6591 號自小客車為其所有，並持用門號為0000000000、0000000000號行動電話，曾駕駛00-0000 號自小客車至阿里山林班地，欲找邱偉華看貨、收購盜贓木，並租用車牌號碼0000-00 號小貨車欲載運盜贓木，另於范成昌承租車牌號碼00000000號小客貨車時，擔任連帶保證人之部分自白；證人即共同正犯邱偉華3 人分別迭於偵查、第一審審理中，一致證稱：本件盜伐林木，係由鄭文玉負責主導、策劃，包括集合地點的指定，車輛的調度、租賃，人員的聯繫、安排，以及盜贓木的載運、銷贓等；證人即共同正犯伍冠昌，除就事實欄第3 、
4 項部分已坦承犯行外，並迭於警詢、偵查及歷審審理中，直言：鄭文玉要我去租車，所承租的車輛有車牌號碼 0000-00、00-0000、00-0000 號小客貨車，租金都是鄭文玉出的，主要是用來載送外勞上山伐木、載運盜贓木；證人即共同正犯黃宏裕，亦已坦承參與事實欄第3 項部分犯行，並於偵查中，結證稱：104年3月31日當天，鄭文玉要我負責載越南籍工人到阿里山，再依其指示於同年4月1日凌晨再載工人下山，中途鄭文玉有叫我去開車牌號碼0000-00 號小客貨車，跟著他的車到苗栗；證人即共同正犯范成昌就事實欄第6 項部分，業於偵查、第一審審理時坦承犯行，並供陳：我叫鄭文玉為老闆，他帶我去租車牌號碼00000000號小客貨車，有說要去山上載木頭，我到達阿里山公路92．5 公里處等待時，就有幾位越南外勞將木頭搬上車，應該是事先聯絡好的，下山行經消防隊附近，鄭文玉有用無線電跟我說有警察，我就棄車跑了各等語之證言；證人即阿里山工作站查緝人員方○信5 人，於警詢時，一致供稱：前揭車輛分別於案發當時，出現在阿里山公路部分路段，行跡可疑，有的來回穿梭把風，亦有於凌晨熄火停等在阿里山加油站上方大型遊覽車停車場內，遭我們監控、拍照，也曾在前揭部分車輛上，查獲盜贓木；其中車牌號碼 00000000號9人座小客車，還衝撞警方所設鐵柵欄逃逸，事後清查林班地，確有發現被盜伐的新痕跡、查獲未及取走的木頭等語；方○信更進一步指出：上揭車牌號碼00-0000號自小客車，曾為掩護3307-99號小貨車，駛載贓木駛離現場，刻意阻擋公務車前行；黃文彥亦稱：104年4月8日晚上，車牌號碼000- 0000號自小客貨車，在阿里山公路約92公里處不斷來回穿梭，同年月9 日凌晨，也發現車牌號碼00-0000 號自小客車，出現在阿里山公路86公里處各等語之證言；顯示本件涉及載運外勞、盜贓木之車輛，或為鄭文玉所承租，或委託他人租用，或由其擔任連帶保證人之車輛租賃定型化契約書；顯示鄭文玉於各該案發時日前、後，與邱偉華3 人及伍冠昌、范成昌等人密集聯絡，或為約定集合時間、地點，或指示車輛承租，或與越南籍人士為電話通聯，甚至關心盜贓木載運去向等對話內容之通訊監察譯文；顯示各該次盜伐過程前後，鄭文玉與邱偉華等人行動電話發話位置，出現在「嘉義縣阿里山鄉大埔事業區第 219林班地」及阿里山公路相關路段基位台所涵蓋範圍的相關電話雙向通聯紀錄暨基地台位置資料；阿里山公路監視器錄影翻拍照片、監控照片；內容載有鄭文玉於104年4月17日上午8時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載邱偉華，為警盤查之員警工作紀錄簿；顯示車牌號碼00000000號小客貨車衝撞警方設置之鐵柵欄的監視器翻拍照片、車損照片；鄭文玉所有前揭車輛高速公路車輛通行交易明細、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、森林被害告訴書、被害木材材積調查表、數量明細表、處分價金查定書、贓物認領保管單、贓物收據、現場位置圖及盜贓木照片等證據資料，乃認定鄭文玉確有如原判決事實欄第2 至6 項所載之犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄第2 、4 項部分之不當科刑判決，改判仍論處鄭文玉以修正前森林法第52條第1項第4 款、第6款之加重竊取森林主產物2 罪刑，並維持第一審關於原判決事實欄第 3 、5、6 項部分之犯行，所論處修正前（後）森林法第52條第1項第4款、第6 款之加重竊取森林主產物三罪刑、從一重論處損壞公務員職務上掌管之物品一罪刑（想像競合犯較輕之刑法第135 條妨害公務罪）判決（沒收部分，均撤銷另諭知；事實欄第6 項部分，另犯有普通侵占罪，詳後述），駁回鄭文玉此部分之第二審上訴，並就前開撤銷改判及上訴駁回部分，所宣處有期徒刑，不得易科罰金部分，定其應執行刑為6年10月，併科罰金新台幣295萬元，併為相關沒收、易服勞役折算標準之諭知。
原判決復對於鄭文玉僅承認前揭部分自白，而矢口否認竊取森林主產物、衝撞警所鐵柵欄損壞公務員職務上掌管之物品犯罪，所為單純收購盜贓木、不知邱偉華有衝撞鐵柵欄，及邱偉華等3 人所言不實云云之辯解，如何不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並指出：㈠證人邱偉華3 人於第一審審理時，均已坦認犯行，自無卸責予鄭文玉之可能；再參以阮○賞、范○歷於第一審移審調查時，尚否認犯行，直至準備程序時，始坦認犯行，足見范○歷、阮○賞並無共同串證、陷害鄭文玉之情。㈡鄭文玉曾於103年12 月間，因盜伐、駕車載運扁柏遭羈押，嗣經判刑確定，對於以車輛載運盜伐之林木的行為，為法所不許，當知之甚詳，更何況其不但出資租賃小貨車供載運盜贓木，並自承駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車於下山過程中，阻擾阿里山工作站公務車前行，掩護邱偉華載運盜贓木下山，苟僅單純收購，當不至此。㈢邱偉華駕駛車牌號碼00000000號小客貨車，載運盜贓木下山時，於衝撞設置於攔檢點的鐵柵欄前，鄭文玉即多次主動發話與邱偉華聯絡，迄至衝撞前1 分鐘猶然，衝撞後仍彼此保持聯繫，此有行動電話之雙向通聯紀錄附卷可稽，（又如邱偉華等人前證，鄭文玉係立犯罪主導、策劃之地位，為保全犯罪成果，則對於如何躲避員警查緝的方式，自屬犯罪計畫之一部）邱偉華於發現臨檢及關閉鐵柵門後，以衝撞方式躲避警方查緝，當未脫逸於其等犯意聯絡之範圍，應就此妨害公務及損壞公務員職務上掌管之物品的犯行，同負共同正犯之責。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，亦毋庸再為無益之調查。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭議，予以爭執，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決關於鄭文玉損壞公務員職務上掌管之物品罪部分，尚想像競合犯較輕之刑法第315條第1項妨害公務罪，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，不得上訴於第三審法院，其上開損壞公務員職務上掌管之物品之重罪部分上訴既不合法，無從為實體上之審理，則此輕罪部分自亦無從依審判不可分原則併為實體審判，應同予駁回。
貳、關於侵占（即原判決事實6拆卸車牌號碼00000000 號小客貨車內第3排座椅）部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
此部分，原審係依刑法第335條第1項之規定，論鄭文玉以普通侵占罪，核屬刑事訴訟法第376條第3款之案件。依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院，鄭文玉猶然提起，顯為法所不許，應予駁回。
乙、上訴人賴彥合部分：
一、此部分上訴意旨略以：賴彥合於本案所駕車牌號碼00000000號自小客車，僅係載運外勞至山上盜伐林木所用，並未用於載運贓物木頭，要與致使森林主產物脫離生長、伏倒之行為，無直接關係，原審遽將該車輛予以沒收，即於法有違，並屬過苛；又本案偵查中警方僅扣押賴彥合前述之車輛，但對於同為被告的林明嵐竟未扣押任何物品，甚至其遭人指認之車牌號碼00000000號自小客車，亦未遭警方扣押，賴彥合顯然受到不平等對待，警方辦案過程存有瑕疵云云。
2、惟查：
按森林法第52條第5 項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決既於其理由壹─二─㈨─１─⑻─①內，說明：扣案賴彥合所有車牌號碼00000000 號自小客車（含鑰匙）1輛，係其所駕駛、搭載共犯阮○賞等人從事盜伐臺灣扁柏罪行，即係供犯罪所用之物，爰依森林法第52 條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並本於共犯責任共同原則，於賴彥合及其共犯阮○賞等人所犯各罪項下同此宣告。經核於法並無不合，衡諸本件竊取之臺灣扁柏，山價即達17萬餘元之譜，在客觀上此部分沒收之諭知，並未逾越比例原則，又無違背公平正義及犯罪預防之目的，要無違法之可言。
賴彥合此部分上訴意旨，亦置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬法院之自由裁量權之適法行使，任憑己意，妄指稱違法，不能認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認本件上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 10 日