最高法院刑事判決 106年度台上字第1738號上 訴 人 江恒光選任辯護人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月24日第二審更審判決（104年度金上重更㈡字第8號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6992、14430 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人江恒光上訴意旨略稱：㈠、證人即赤崁科技股份有限公司（下稱赤崁公司）之財務副總經理吳宥豎於原審時，已陳稱：伊因身體狀況不佳，長有腦瘤，很多事情都已不記得，伊於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）所述正確與否，伊亦不知道等語，佐以該證人為上開陳述時，說話斷斷續續，可見該證人因罹患腦瘤合併中風後，語言、判斷及溝通能力均已嚴重受損，無法為完整之陳述，自無法將該審判中之證述，與其先前於臺北市調處之陳述作比較，俾認定吳宥豎該先前之陳述具有較可信之特別情況，原判決卻依刑事訴訟法第159條之2規定，遽認該證人於臺北市調處所為之陳述具有證據能力，並採為認定上訴人犯罪之依據；又原判決既認行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）為證券市場及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）之主管機關，對在櫃買中心交易的上櫃公司具有監督、檢查之權限，而卷附如本案起訴書（下稱起訴書）所載證據清單編號34（即證期局民國96年9 月21日證期一字第09600500421號函及附件）、37（即櫃買中心96年1月29日證櫃監字第0960200321號函）、38（即櫃買中心對赤崁公司重大事件專案查核報告）、39（即櫃買中心96年7 月
24 日證櫃監字第0960202139號函）、40（即櫃買中心96年8月31日證櫃監字第0960202799號函）所示之資料，係證期局或櫃買中心針對具體個案所出具之文件，自非屬於公務員職務上，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄或證明文書，故不具備例行性之要件，無證據能力可言，原判決卻認前開文件依刑事訴訟法第159條之4規定，皆有證據能力，並援為論罪之依據，顯難認為適法。㈡、原判決事實欄雖認定：上訴人與張進坐、林雍荏（張進坐為赤崁公司法人董事皇家國際股份有限公司〈下稱皇家公司〉代表人及該公司實際負責人；林雍荏係赤崁公司法人董事南榮投資股份有限公司代表人及世鋅科技股份有限公司〈下稱世鋅公司〉之董事長；渠等均因逃匿，經原審通緝中）基於填製不實財務報告之犯意聯絡，推由「上訴人」指示不知情之赤崁公司財務人員，在赤崁公司95年度財務報表（下稱系爭財務報表）中，將該公司與世鋅公司所簽訂不合營業常規、且不利益之「（電動車）委託設計及製造契約」及「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」（以上2契約，下合稱本案2契約）填載於「關係人交易」項下，並記載該「（電動車）委託設計及製造契約」已於96年1 月19日解除，對赤崁公司無任何損失及違約金，並於「無形資產（權利金）」項下記載：「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」總價為新臺幣（下同）23,809千元（未稅）之不實事項等情，但對照於起訴書「犯罪事實」欄，則係載認：「『張進坐』指示不知情之赤崁公司財務人員，將上開交易登載於財務報表之關係人交易項目」，且未載敘：「『純電動車設計製造及銷售專賣權契約書』已於96年1 月19日解除，對赤崁公司無任何損失及違約金，及於無形資產（權利金）項下記載：『純電動車設計製造及銷售專賣權契約書』總價為23,809千元（未稅）等不實事項」（此未載敘事實部分，下稱「未載敘事實」）等旨，足認原判決顯然有就未受請求之事項予以判決之違法。㈢、證人即編輯、填載系爭財務報表之赤崁公司人員黃祝珍於原審更審前，已證稱：製作系爭財務報表之資料，係由公司請購、採購之人，亦即要與世鋅公司簽約的人提供後，留在公司會計部門，並非他人交給伊；證人即時任赤崁公司總務兼司機之李宗翰，亦陳稱：伊對赤崁公司之請購、採購、驗收等項目，大部分都暸解，也知道公司與世鋅公司簽訂本案 2契約，該2 契約均係先由公司內部人員填寫簽呈，再行簽約，於簽約後，即將該簽呈及契約書影本送到公司的財務部門，由該部門依約付款各等語，足證上訴人並無指示赤崁公司財務人員，在系爭財務報表上登載前開虛偽事項之犯行，詎原判決就前開有利於上訴人之證詞，不予採納，復未說明；又原判決事實雖認定上訴人與張進坐、林雍荏基於犯意聯絡，推由上訴人指示不知情之赤崁公司財務人員，在系爭財務報表中填載不實事項等情，然對張進坐、林雍荏究竟如何推由上訴人為上開指示、上訴人係如何指示財務人員，及該財務人員究為何人等情節，卻未詳予認定，並說明所憑之依據，亦嫌理由不備。㈣、依臺灣高等法院104 年度金上字第13號財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱證券期貨交易保護中心）請求上訴人等損害賠償事件之民事判決（下稱另案民事判決）記載，赤崁公司曾遭櫃買中心公告自95年5 月16日起停止櫃檯買賣，迄至同年11月28日始獲准恢復交易，且該公司於96年1月4日已發布重大訊息，並公告與世鋅公司於95年9月18日簽訂本案2契約，及支付權利金等事項；嗣於96年1 月19日又發布重大訊息，且公告已解除與世鋅公司間之「委託設計及製造契約」，旋於同年月29日復發布重大訊息，公告解除前開契約之相關說明；隨後於同年6 月
1 日，再公告解除與世鋅公司間之「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」；前開發布重大訊息之時間，雖均在系爭財務報表公告以前，但赤崁公司之股價並未因此而於前揭重大訊息公告當日及次一交易日上漲，甚且在上揭解約訊息公告後，該公司股價反較簽約訊息發布時更高。綜上，可知赤崁公司與世鋅公司簽訂本案2 契約時，適值該公司遭櫃買中心公告停止買賣股票之期間，則該簽約訊息對投資大眾是否買賣該公司股票之決定，當未產生重要影響，且本案2 契約之簽訂、付款及解除等訊息，雖經赤崁公司發布、公告，或於系爭財務報表中記載，但未對該公司股價造成大幅之變動，是原判決謂：上訴人將足以影響投資人判斷之重大事項公告及登載，造成投資大眾之信賴受到重大損害云云，即與前開證據所載不符，顯有證據上理由矛盾之違誤。㈤、赤崁公司雖與世鋅公司解除本案2契約，然世鋅公司嗣已於96年1月22日、同年2月8日及同年6月6日、7日、8日，先後返還「委託設計及製造契約」簽約金各300 萬元、1700萬元、1500萬元、1100萬元、100 萬元，即合計4700萬元予赤崁公司；赤崁公司復於同年6月1日另與世鋅公司簽訂「技術移轉契約」，將赤崁公司原交付予世鋅公司之「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」權利金2500萬元，轉換為應付予世鋅公司之技術移轉權利金6000萬元之一部分，可見上訴人所為，根本未對赤崁公司造成損害，原判決僅因赤崁公司曾給付前開權利金及簽約金予世鋅公司，即遽認上訴人有掏空赤崁公司資產之不法作為，洵嫌率斷云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人共同發行人虛偽申報或公告財務報告部分之不當科刑判決，改判從一重論處上訴人共同法人之行為負責人犯證券交易法第171 條第1項第1款之申報及公告不實罪刑（另想像競合犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決併已載敘：⑴依證人吳宥豎於原審之證述，及卷附臺北榮民總醫院診斷證明書之記載，該證人確因罹患腦動脈瘤合併中風，致行動不便、言語表達困難，而稽諸卷內資料，顯示吳宥豎於臺北市調處接受調查員詢問時，業經提示相關卷證供其觀覽，所述應較明確，又離案發日近，記憶猶深，復較不易受他人影響而為不實陳述，再參以所陳其在赤崁公司擔任副總經理，負責該公司之財務、行政總務、私募資金及會計帳目等事宜等語，亦與上訴人於偵查中供述之主要情節相符，足見調查員所製作之前述詢問筆錄，已經該證人確認，並閱覽認為無訛，又查無以不正方法取供情事，而具有較可信之特別情況，且為證明本部分犯罪事實存否所必要，因認吳宥豎前開於臺北市調處調查員詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力；⑵起訴書「犯罪事實」欄二、㈢已記載：「張進坐、江恒光……明知世鋅公司於95年度並無給付員工薪資紀錄，該年度世鋅公司僅於2、4、6、8、10、12月分別進貨2萬元、2萬元、1萬元、21萬349
0 元、21萬3490元及23萬2140元，未對世鋅公司之規模、營運能力為實際稽核，顯有無力履行契約之虞，仍與實際掌控世鋅公司之林雍荏……共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，先於95年9 月17日，在赤崁公司會議室召開董事會，由江恒光……林雍荏等人決議與世鋅公司共同合作發展『環能電動車』，即於次（18）日由江恒光代表赤崁公司與不知情之世鋅公司登記負責人黃興，簽訂『純電動車設計製造及銷售專賣權契約』及『委託設計製造契約』（買賣總價為4.7 億元），並於95年9月18日、20日、10月5日共支付2500萬元權利金，另於95年9 月22日支付簽約金4700萬元予世鋅公司，而掏空赤崁公司資產達7200萬元，致赤崁公司遭受重大損害，且未取得任何實質擔保，顯係不合營業常規、且不利益於赤崁公司之不實交易（按上訴人犯不合營業常規交易罪部分，已經判刑確定），並由張進坐指示不知情之赤崁公司財務人員將上開交易登載於財務報表之關係人交易項目，因赤崁公司未提供相關證據，證明『純電動車設計及銷售專賣權契約』未來可從電動車回收專賣權契約所得之效益，以此不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果……」等情（見該起訴書第7 頁），雖未明載前開「未載敘事實」，然起訴書既已載明：上訴人與張進坐、林雍荏共同將不實交易之本案2 契約，填載於系爭財務報表中，致該報表發生內容虛偽情事等攸關證券交易法第171 條第1項第1款、第20條第2 項犯罪構成要件之基本事實，縱所載犯罪情節，稍嫌簡略，但既已足以表明該部分起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，則原審嗣雖依據上訴人、張進坐、林雍荏之供述，暨卷附本案2 契約書、解除「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」協議書、赤崁公司94、95年度財務報表及會計師查核報告、證券期貨交易保護中心函等證據，認定係由上訴人（而非共同正犯張進坐）指示赤崁公司財務人員，在系爭財務報表中填載虛偽交易之本案2 契約，及前揭「未載敘事實」，即尚難謂原判決有上訴意旨㈡所指未受請求之事項予以判決之違法；⑶證人黃祝珍於原審更審前，雖陳稱：上訴人未指示伊編製虛偽之財務報表，但旋又坦稱：伊所屬財務部，不負責簽定本案2 契約各等語，證人吳宥豎並證稱：上訴人為赤崁公司之董事長，對該公司資金之運用及財務報表之編製，知之甚詳，亦主導本案2 契約之簽訂、執行等詞，因認上訴人既為赤崁公司之負責人，依案發時所適用，即99年6月2日修正前證券交易法第36條第1 項規定，自有於每營業年度終了後4 個月內，公告並向主管機關申報各該年度公司財務報告之責，倘非其於95年度結束後至96年4 月25日前某日，指示並提供本案2 契約書，該公司財務部承辦人員，焉能取得相關資料，憑以於同年4 月25日編製完成系爭財務報表；另依證人李宗翰於原審更審前之證述，其雖知赤崁公司與世鋅公司簽訂本案2契約，及該2契約嗣已解除，但其在赤崁公司之主要工作係驗收物品，並未負責電動車採購事宜，對該公司財務報表之製作過程，亦不瞭解，如何堪認黃祝珍、李宗翰之前開證詞，均不足採為有利於上訴人之認定；⑷、依據卷附赤崁公司96年1 月29日重大訊息、協商會議紀錄、華南商業銀行帳戶存摺、解除契約書等資料，雖可知世鋅公司在與赤崁公司解除本案2契約後，已於96年1月22日、同年2月8日及同年6月6日、7日、8日，各返還300 萬元、1700萬元、1500萬元、1100萬元、100 萬元，即共4700萬元之「委託設計及製造契約」簽約金予赤崁公司；赤崁公司亦於同年6月1日，另與世鋅公司訂立「技術移轉契約」，將該公司原交付予世鋅公司之「純電動車設計製造及銷售專賣權契約」權利金2500萬元，轉換為依「技術移轉契約」應付予世鋅公司權利金6000萬元之一部分，致赤崁公司之前開金錢損失，已獲賠償，但如何足認定本件上訴人申報及公告內容虛偽之系爭財務報表所為，仍對赤崁公司之商業信譽、營運狀況及投資大眾之信賴等，造成重大損害；⑸依據上訴人、張進坐、林雍荏於臺北市調處及偵查中之供詞，張進坐係在95年
6 月間，以實際經營之皇家公司名義加入赤崁公司，而為法人董事代表，負責赤崁公司之資金調度；林雍荏亦約於同時間受僱赤崁公司，擔任該公司之環能事業部總經理及董事；因世鋅公司於94、95年間經營不善，發生財務危機，該公司部分股東即要求時任該公司董事長之林雍荏退還股款，張進坐乃找黃興擔任世鋅公司之人頭負責人，以規避該公司與赤崁公司間之關係人交易問題，旋由上訴人與不知情之黃興，分別代表前開2公司簽訂虛偽交易之本案2契約，再由張進坐將赤崁公司之資金共7200萬元，以支付前開2 契約之簽約金及權利金名義，匯給世鋅公司，俾供林雍荏處理該公司之債務，嗣再推由上訴人在系爭財務報表中，為前揭虛偽不實之記載，如何堪認張進坐、林雍荏就上訴人之該犯行，有犯意聯絡，而為共同正犯等旨。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、原判決並未援引卷附如起訴書證據清單編號34、37、38、39、40所示之文件，作為上訴人論罪之基礎，是原判決就前開文件是否具有證據能力之說明，縱有如上訴意旨㈠關於此部分所指之瑕疵，但既於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，亦不得執為上訴第三審之合法理由。
㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係依憑張進坐、林雍荏之供述，暨卷附世鋅公司94年度營利事業所得稅結算申報書、94年度及95年2至8月之營業人銷售額與稅額申報書、93、94年度所得稅結算申報書、95年度綜合所得稅BNA 給付清單、被保險人資料等文件記載，世鋅公司在94年5 月18日以後，已無有效之被保險人，嗣於95年度，亦未聘僱員工及給付薪資；另於93、94年度均無營業收入，而於95年2月、4月、6月、8月間，各只進貨2 萬元、2萬元、1萬元、21萬3490元；於同年1月至8月間，則除在
8 月間，有85萬7143元之銷售額外，其餘各月均無任何銷售紀錄，顯見該公司於與赤崁公司簽訂本案2 契約後，已成無法履約之空殼公司，上訴人復係藉詞欲發展赤崁公司之電動汽車業務為由，簽定本案2 契約，實際上則係先將赤崁公司之資金7200萬元，不當挪用至世鋅公司，再把其中部分款項，輾轉流入張進坐實際掌控之皇家公司等私人帳戶，以掏空赤崁公司之資產，又意圖掩飾此不法行為所致生之損害，故意於系爭財務報表內，為前開虛偽之記載，並持以向主管機關申報及公告，乃據以認定上訴人此項所為，顯屬足以影響大眾投資判斷之重大事項。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，核無上訴意旨㈣關於此部分所指之違法。
㈣、個案情節有別，他案判決並無當然拘束本案判決的效力，法院仍應依其調查審理的結果，本其獨立審判及自由心證的職權妥適裁判，基於個案拘束之原則，自不得以他案的判決結果，執為原判決有何違背法令的論據。
上訴意旨㈣另執與本案情節不同、無拘束力之另案民事判決，指摘原判決違法，難認係適法之上訴第三審理由。
㈤、至上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
㈥、綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 31 日