最高法院刑事判決 106年度台上字第1890號上 訴 人 黃琮福（原名黃福棋）選任辯護人 吳明益律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國10
5 年10月27日第二審判決（104 年度上訴字第77號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第5592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃琮福（原名黃福棋）有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論其犯公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑8 年，褫奪公權5 年，並諭知相關沒收。係以：上訴人之部分陳述，證人韓○華、林○俊、楊○梅、江○樹、廖○敏、林○仲、周○泓、徐○勳、謝○中、鄧○和、田○妹、陳○男、江○○緞、廖○笙、陳○翰之部分證詞，卷附之交通部觀光局令、○興（土木包工業，下同）得標之簽呈、決標公告、底價核定單、開標紀錄、勞務標單、交通部觀光局花東縱谷國家風景管理處（下稱花東縱管處）函、勞務採購契約書、第一審勘驗筆錄、法務部調查局（下稱調查局）民國103 年7 月11日調科參字第00000000000 號錄音剪接鑑定說明書、有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）
102 年8月19日花二信發字第0000000號函及所附林○俊花蓮二信帳戶之活期性存款往來明細帳、102年l月16日取款憑條等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有貪污犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨略以：㈠、關於原審採認上訴人成立犯罪之其與林○俊對話「10 ：57 ：ㄟ、ㄟ，後面更加嗆（後璧溝卡嗆）。」之錄音檔，音量不清，根本無法證明係上訴人或林○俊所言，上訴人請求將該部分錄音檔送請其他學術單位鑑定，詎原審不予理會，逕以當庭勘驗方式率認上開語句係屬上訴人所言，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原審認定林○俊於102年1月16日有交付新臺幣（下同）10萬元予上訴人，惟就此交付行為與上訴人職務有何對價關係？上訴人應如何合於職務上之行為？均未交待，自有判決理由不備之違法。㈢、證人林○俊之證詞未在法院審理時予上訴人對質詰問之機會，其在調查及偵查之證述，即屬未經完足調查之證言；另證人廖○敏、楊○梅、林○仲均未親眼目睹林○俊行賄，皆係聽聞林○俊之轉述而為陳述。故其等證言均無證據能力，原判決予以採信，自有違證據法則等語。經查：㈠、審理事實之法院，於證據調查程序中，對於攸關被告犯罪構成要件之證物，命付鑑定與否，有自由裁量之權；倘若經踐行勘驗、辨識等程序，已得判斷該項證物之屬性，不生疑義，縱未命付鑑定，亦不得任意指摘其為違法。本件關於上訴人與證人林○俊間之對話錄音，業經第一審送請調查局鑑定結果，認其等各自前後語氣及相互間之對話內容語意均屬連貫，無明顯中斷或背景聲音相異等情，即並無變造之情事。至前開錄音檔中之「10：57：ㄟ、ㄟ，後面更加嗆（後璧溝卡嗆）。」乙語為何人所述，經送往調查局為聲紋比對，經該局以無法鑑定退回，乃原審為釐清案情，即自行勘驗結果：因錄音器材係於林○俊身上，故就10分45秒與10分57秒之發音與麥克風距離不同，聲音音量有明顯之差距，應為不同人之陳述，因而認上開錄音檔10分57秒部分應為上訴人而非林○俊所言等情，既已釐清關鍵對話內容為何人所為，且無違經驗、論理及證據法則，縱未再送請其他單位進行鑑定，亦不能指為違法。㈡、原判決已於理由參、一內敘明，上訴人自93年4 月30日起，任職花東縱管處，於101 年3 月12日起至
102 年4 月1 日擔任該處羅山管理站主任，負責綜理站務、指揮、監督所屬員工，係依法令服務於國家所屬行政機關而具有法定職務權限之公務員。花東縱管處於101 年12月25日，依政府採購法本勞務採購案招標，開標結果由宥興以342 萬元最低價得標承攬，依本勞務採購案履約工作內容係派員至花東縱管處自瑞穗鄉至富里鄉之系統據點，包括北回歸線、掃吧石柱、六十石山、加密山露營區、羅山管理站、羅山瀑布等觀光景點，負責環境清潔維護、割草及植栽養護等相關勞務工作，履約期限為102 年1月1日起至同年12月31日止，花東縱管處管理課發包本勞務採購案契約完成，即交該處羅山管理站負責查驗發包工程品質、履約情形。本勞務採購案之督導即查驗發包品質及履約情形，均為上訴人法定職權等語。復於理由參、三、㈣、⒊（宥興既已得標，林○俊交付10萬元之理由）內說明，上訴人為羅山管理站之站主任，具有查驗本勞務採購案履約品質並得依其查驗結果陳報予花東縱管處管理課，請求花東縱管處依約扣款之職權，上訴人倘欲刁難宥興，本非難事，此點亦可由自主檢查單及集合點名事件可證，林○俊因為求工作進行順利而交付10萬元之證述，可以採信等語。即已說明上訴人之職務之行為為何及林○俊交付賄款與上訴人職務有何對價關係等情。上訴意旨㈡指摘原判決就此未予說明，有判決理由不備之違法云云，顯非依據卷證資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈢、刑事案件被告對證人之反對詰問權及對質權，係訴訟上之基本權利。為確保被告對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親自聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第168條之1明定當事人得於訊問證人時在場，此項被告於證人接受訊問時之在場權，本不容任意予以剝奪。惟本件證人林○俊於第一審審理前之102年7月15日即已死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽（見調查卷㈠第7 頁），自無法使其到庭接受交互詰問及與上訴人互為對質，原判決復於理由貳、二內說明林○俊生前於廉政官詢問時所述證言，如何具有證據能力等情。又證人廖○敏、楊○梅、林○仲雖均未親眼目睹林○俊行賄經過，僅聽聞林○俊傳述上訴人要求交付得標金一成之賄款，其等關於此部分之證詞，確屬傳聞，惟除去其等之證言，依前述其他證人之證詞及各項證據資料，仍應為相同之認定，其此違背證據法則之瑕疵，並無影響全案之情節及判決之本旨，仍非上訴第三審之合法事由。至上訴意旨其餘所指原判決將上訴人與林○俊間之錄音對話順序變更及斷章取義其內容；原判決未詳究上訴人遭林○俊陷害而調職之明顯動機；原審引用證人廖○敏、林○仲、徐○勳、謝○中等人之其他證述，有重大瑕疵云云。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 27 日