最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九○號上 訴 人 施騰恩（原名施駿霖)
涂白雲上 列 一人選任辯護人 黃明展律師
黃淑芬律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年五月九日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二四五
八六、三三九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人施騰恩、涂白雲有其事實欄所載貪污犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處施騰恩公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，及涂白雲犯貪污治罪條例第十一條第四項之交付不正利益罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪，須所收受之金錢、財物或不正利益與公務員之違背職務行為具有相當之對價關係，始足當之。而是否具有相當對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。此項對價關係之存在，不僅應於犯罪事實內明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。
㈡、依原判決事實欄之記載，施騰恩係高雄市政府警察局交通警察大隊（下稱高雄市警局交警大隊）第三組交通警察，於民國九十八年間辦理購置「智慧型交通違規取締執法系統」規劃業務，於取得涂白雲為負責人之協利科技有限公司（下稱協利公司）報價表後，經修改部分內容，於九十八年十月十三日檢附所示新的價目分析表等資料，擬於經核可後移由他組辦理公開招標採購。期間因施騰恩對協利公司提出報價之商業用相機規格有疑慮，涂白雲經孟瑞傑（經不起訴處分確定）轉知後，遂於同年月十六日晚間攜帶相機南下高雄，並於同（十六）日晚間六時九分許聯繫施騰恩會面，當面解釋相機規格及報價依據。涂白雲前因多次借用盛嘉科技有限公司（下稱盛嘉公司）名義參與高雄市警局交警大隊其他採購案，為求施騰恩不予舉報其仍欲借用盛嘉公司名義參與本案投標，以使協利公司能順利得標，竟基於對於公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯意，於上開會面後設宴款待施騰恩，施騰恩主觀上亦有因收受不正利益，願配合達成涂白雲不予舉報之要求，遂基於違背職務收受不正利益之犯意，於當（十六）日晚間攜伴接受涂白雲之餐敘飲酒，因而收受餐飲之不正利益新台幣（下同）一萬七千四百七十五元。嗣於九十八年十一月十三日於該採購案開標時，施騰恩違背政府採購法之規定，未適時將涂白雲係借牌投標之上情，告知主持人陳長淵，任以第二次減價且在底價內之五百五十萬元決標予協利公司。係認定施騰恩於上揭時間，經與涂白雲會面後，於接受涂白雲邀宴時，允諾配合不予舉報涂白雲係以借牌方式參與本件採購案，以利協利公司順利得標，雙方達成期約賄賂，進而收受涂白雲設宴款待之不正利益為其違背職務行為之對價，其後於開標現場違背職務踐履該項不予舉發之行為等情。因而論以施騰恩犯貪污治罪條例四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪，涂白雲係犯同條例第十一條第四項、第一項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪（見原判決第二八頁第一行以下、次頁第六行以下），理由內並說明施騰恩接受涂白雲飲宴利益之時間，係在採購案開標時施騰恩不予舉報涂白雲借牌投標之前，且涂白雲經孟瑞傑轉知，於九十八年十月十六日南下高雄當場向施騰恩解釋相機規格，施騰恩稍晚即接受涂白雲之飲宴，其等行為之時間緊密連接，足證涂白雲為求協利公司順利得標而宴請施騰恩，施騰恩因而受有餐飲之不正利益，繼而在採購案開標程序中，未揭露涂白雲有借用盛嘉公司名義投標之事實，二者之間存有對價關係（見原判決第二三頁第二三至二六行、第二六頁第七行以下）。但：⑴施騰恩、涂白雲已否認有違背職務收受不正利益或交付不正利益之事實，原判決理由並說明施騰恩於本件採購案確實對於協利公司提出之相機規格有所疑慮，進而微調價目分析表，且要求不能保留相機規格疑慮部分，涂白雲於九十八年十月十六日攜帶調妥之相機南下高雄，亦係針對採購案之疑慮，向施騰恩解釋相機之規格及報價依據（見原判決第十五頁第十一行以下、第三七頁第十行以下、第四二頁第十四行以下），並就其等其餘被訴施騰恩係違背職務將所製作應保密之價目分析表，洩漏交付予孟瑞傑，並為向涂白雲要求飲宴之不正利益而委請孟瑞傑聯絡涂白雲南下見面等情，以不能證明其實，而不另為無罪之諭知（見原判決第三十頁第十二行以下至第三九頁第八行），又所引據同時在場參與飲宴之證人曾銘華之證詞，係證稱：當（十六）日晚間，其有與涂白雲及一位男士及女士餐敘飲酒，係因涂白雲南下拜訪客戶，順便邀其聚餐等旨（見原判決第十九頁第十行以下）。上情倘均屬實，施騰恩於上揭時間與涂白雲相約見面時，主觀上似本即基於相機規格及報價疑慮之目的，似無涉違背職務之行為，證人曾銘華亦未證明於宴飲過程，雙方有何涉及本件標案，甚或言及不予舉報涂白雲借標之事，而原判決就施騰恩於接受涂白雲邀宴之前，與涂白雲間有如何達成允諾涂白雲所提出不予舉發上情之期約賄賂意思合致之具體內容復未見明瞭。是以施騰恩於前揭赴宴之時，主觀上是否已具有係基於向涂白雲收受財物或不正利益之認識？有無允諾以此利益為對價，並於其後標案開標時踐履不予揭露涂白雲借用盛嘉公司名義投標而與涂白雲達成期約賄賂意思合致？而涂白雲於面會後之招待宴飲，其主觀上究否基於與施騰恩已達成係冀求其違背職務之特定行為之原因而交付？凡此攸關施騰恩是否確切知情涂白雲係以設宴名義，實為賄求其為違背職務之行為，抑或係涉犯其他罪名之判斷？是以施騰恩於其後未予舉發，縱客觀之結果符合涂白雲主觀之期待，仍應深究施騰恩主觀上是否確係基於踐履涂白雲所冀求之特定行為，二者間是否具對價關係之報酬性質？乃原判決未遑詳查，徒憑涂白雲於九十八年十月十六日南下高雄解釋相機規格，當晚施騰恩即接受涂白雲之飲宴，其時間緊密連接，認定涂白雲宴請施騰恩與施騰恩違背職務之內容，自具對價關係，遽論其等犯有前揭貪污之罪名，殊嫌速斷，併有理由欠備之違誤。⑵依上載原判決認定之事實，涂白雲為求施騰恩不予舉報其欲借用盛嘉公司名義參與投標，以利協利公司順利得標，乃基於對於公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯意，於會面後設宴款待施騰恩，使施騰恩受有收受餐飲之不正利益，理由內並說明該次餐飲與施騰恩不舉發之行為，符合對價之要件，但同時又記明施騰恩與涂白雲相約面會已係下班時間，雙方於討論相機事宜後，涂白雲邀約施騰恩餐敘，亦符常情等旨（見原判決第十六頁倒數第五行以下），似又認涂白雲係因時間已晚，邀宴施騰恩符合正常餐敘性質，就所認定該次宴飲係雙方共同認知之對價關係一節，即有理由矛盾之違誤。
㈢、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決之記載施騰恩始終否認本部分犯行，辯稱未出席該次餐敘，理由內並採納證人黃淑娟於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵（詢）訊時關於當（十六）日施騰恩有在場參與餐敘，涂白雲係宴請施騰恩等旨證言，為認定施騰恩犯罪之部分論據，且執以說明黃淑娟供證與涂白雲確有當日消費之發票，互核相符之理由（見原判決第十六頁末一行至次頁第一行以下）。但黃淑娟似未親自參與本次餐敘，所指卷附發票，亦僅止於證明黃淑娟知悉涂白雲確有該筆消費，且黃淑娟所證上情，似係聽聞於涂白雲之詞，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為施騰恩犯罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。
三、施騰恩、涂白雲之上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因認係同一採購案之前後關聯事實，如成立犯罪與前揭論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十七 日