最高法院刑事判決 106年度台上字第1010號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官 簡美慧上 訴 人即 被 告 陳瑞通選任辯護人 辛銀珍律師
林春榮律師上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106年1月18日第二審更審判決（103年度上更㈠字第2號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第20、80號，追加起訴案號：同署98年度偵字第368 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告陳瑞通（下稱被告）確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告犯利用職務機會詐取財物2 罪刑，及共同犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪刑；另對如原判決理由欄參所載，被告被訴涉犯刑法第213 條之公務員登載不實、第214條之使公務員登載不實、第215條之業務登載不實、第216條、第212條之行使偽造特種文書、貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物等罪嫌部分，經審理結果，認不能證明被告該部分犯罪，但因檢察官認此部分與前開論罪部分，有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，而就此部分不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第159 條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據之規定，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述，已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。又共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，檢察官於偵查中以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，該陳述始符合前開規定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與前開規定之要件不符，惟衡諸共同被告於警詢或檢察事務官調查時所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2規定，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共同被告於檢察官偵訊時，無違法取供或其他妨礙其自由陳述等顯不可信之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述，具有證據能力。
依卷內資料，被告之選任辯護人於原審行準備程序時，已主張第一審共同被告柯奎聿（原名柯呂權，下稱柯奎聿；係旅行社副總經理，業經第一審認定成立幫助犯，判罪、緩刑確定）於檢察官偵訊時，未經具結所為之陳述，無證據能力（見原審上更㈠卷第1 宗第210、211頁）。原判決猶僅憑柯奎聿於檢察官偵查時所為之陳述，係以被告身分接受訊問，依規定無庸命具結，又無證據顯示其有受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其選任辯護人亦均未提及檢察官在偵查時，有不法取供之情事等理由，據謂：柯奎聿於偵查時向檢察官所為之陳述，雖未經具結，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自有證據能力云云，嗣並採該陳述資為論罪之部分依據（見原判決第12頁第1 行至第12行、第19頁第5 行至第10行、第25頁第12行至第14行），未說明其如何具備必要性要件，依上開說明，自難謂適法。
㈡、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審（指第一審）判決經上訴之部分撤銷，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。從而，已確定之部分（含第一審判決後未經上訴之部分及更審前已判決確定之部分），既不在第二審法院審判之範圍，即不得再將之撤銷。
本件第一審判決關於被告部分，係論以連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付，及利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付，共2 罪，因檢察官及被告均不服，分別提起第二審上訴後，經原審法院以101 年度上訴字第7 號刑事判決，將關於被告部分撤銷，改判論被告以連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付，及利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付，暨共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證各1 罪，檢察官及被告仍不服，各對被告部分提起第三審上訴，嗣本院以103 年度台上字第2431號刑事判決，就其中關於被告所犯連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付（奧地利參訪案及約旦參訪案），及利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付（美國波士頓出差案）等罪部分，撤銷發回原審法院更為審理，另就所犯共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（美國波士頓出差案）罪部分，則以被告之上訴不合法律上之程式，而予駁回確定，有各該判決書在卷可稽。原審於此次更審時，既認前揭經撤銷發回部分，被告及檢察官之第二審上訴，皆有理由，第一審判決關於該部分確有不當，自應僅就被告關於前揭經撤銷發回部分之判決，予以撤銷改判，竟諭知「原判決（第一審判決）關於陳瑞通部分撤銷」，致連同原在第二審已判決確定之關於被告共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（美國波士頓出差案）罪部分，一併予以撤銷，亦有疏誤。
㈢、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
⑴、原判決係依憑證人即金門縣警察局警光會館管理員吳則何之
證述，暨卷附西華旅行社股份有限公司（下稱西華旅行社）現金帳、被告與李炷烽（第一審同案被告，時任金門縣長，業經判決無罪確定）之國外出差旅費報告表、金門警光會館管理委員會支出憑證黏存單、簽及金門縣警察局支出分攤表、人事室簽等資料，雖可認定被告向西華旅行社購買其與李炷烽往返臺北與約旦間之機票，每人僅新臺幣（下同）4 萬3,686元，卻向金門縣警察局各申報核銷9 萬5,250元之出差旅費，兩者相差共10萬3,128 元，但因該約旦參訪案行程之費用，金門縣警察局僅在94年度警勤業務費國外旅費－「國際警政交流費」項下攤支8 萬5,000元，其餘30萬3,915元，則皆由上揭警光會館（下稱警光會館）營運費項下支付，證人吳則何又自始即知悉，以警光會館營運金支付該次之差旅費，與規定不符，而係因當時兼任警光會館管理委員會主任委員之被告下手諭，吳則何始動支該營運金，當無因被告之手諭而陷於錯誤可言，乃據認被告前開報支費用，形式上雖係向金門縣警察局提出申報，然實質上係由警光會館營運金支付，被告所辯：伊原意僅欲由警光會館營運金，輾轉攤支此部分費用，並無向金門縣警察局詐取財物之主觀犯意等語，應屬有據，被告此部分所為，自無成立利用職務上機會詐取財物罪名之可言（見原判決第68頁第13行至第69頁第1 行）。
惟依卷附金門縣警察局支出分攤表、人事室簽及警光會館簽等影本所載，前開被告與金門縣長李炷烽等人赴約旦參訪案，共須支出38萬8,915元之出差旅費，其中8 萬5,000元係由金門縣警察局94年度警勤業務－業務管理－業務費－國外旅費－國際警政交流費項下攤支，另由警光會館營運金攤付30萬3,915元（見他字第158號卷第74、76、87頁），並未指明被告及李炷烽之前述參訪案機票費，均由警光會館營運金核銷，上開分攤表及簽，復皆經被告批示決行或核章，被告當亦知悉此情。倘若無訛，則被告所辯其無向金門縣警察局詐取財物之主觀犯意云云，是否全然可信？尚非無疑。
⑵、原判決又根據卷存之被告入出境資訊連結作業單、美國出差
案之行前簽呈及所附計畫書、國外出差旅費報告表記載，以被告之美國出差案實際行程，係於95年10月12日出境，22日入境，較該行程行前所訂計畫，係於同年月12日出境，19日入境，並於20日自臺北返回金門者，有3 日之差，但被告此行程所申報之國外出差旅費報告表，僅記載「95年10月12日自臺北至波士頓……同年月20日自波士頓回臺北、同年月21日由臺北回金門」，雖較行前預估日數多1 日，然仍較實際入境日期少2 日，被告於同年月21日，又僅請領臺北至金門之機票費，未申領生活費及雜費，是縱其申報差旅費有瑕疵，亦屬短報，而無浮報、溢收之情，據謂：被告此部分所為，並未詐得財物云云（見原判決第72頁末行至第73頁28行）。
但依前開作業單、簽呈、計畫書所載，被告原既應於95年10月12日出境，19日入境臺北，20日返回金門，卻僅依期出境，而於同年月22日始行入境，已逾期3 日，雖卷附金門縣警察局秘書室同年12月7 日之簽載示，此係因航班、航程及時差因素所導致（見他字第158號卷第307頁），惟被告早於法務部調查局褔建省調查處調查員詢問時，坦稱：於美國出差案，伊因前往華盛頓參觀白宮及獨立紀念碑，故遲延1 天返臺，此行程與該出差案公務，並無直接關係等語（見同上偵查卷第253頁反面、第254頁），則上開簽所載遲延返臺之原因，是否真實，已非無疑；又依上開國外出差旅費報告表所載，被告於95年10月12日及20日，係請領臺北往返波士頓之生活費4,014元及雜費600元，同年月13日至19日，則每日皆請領在波士頓之生活費10,035元及雜費600 元（見同上偵查卷第308 頁），是苟被告依原經核定之該行程計畫書所載，而於同年月19日入境臺北，並在20日返回金門，則按上開出差旅費報告表所載支領標準，該19日僅能報領生活費4,014元及雜費600 元，被告竟報領前述之生活費及雜費，能謂其無浮報、溢領差旅費之情事？
⑶、原判決另依證人柯奎聿於第一審中，證稱：被告在出國參訪
返國後，即以機票遺失為由，要求伊補開立電子機票，並詢問伊可否依其在外訪價之數額來處理，伊便依電腦所算出之經濟艙最高票價，憑以偽造奧地利參訪案、約旦參訪案及美國出差案等3 案（以上3案，下稱奧地利等3參訪案）之電子機票，交予被告，被告不知伊所交付之電子機票，均係伊所製作等語，佐以國際線機票票面金額常高於實際購票金額，此為法院審理公務員國外出差旅費報支案件，於職務上所知之事項，及被告於第一審時，供稱：伊向李炷烽說，其夫人出國費用可以用生活費及雜費支應，不夠的話由伊處理等詞，可知被告雖曾詢問柯奎聿可否依其訪價之數額開立電子機票，其意僅在探詢所購買經濟艙機票之面額能有多高，以利其儘量報支公費，並減少偕同出國之配偶、家人、友人之自付額，則其知否或能否預見，在奧地利等3 參訪案持以申報差旅費之電子機票，均係柯奎聿進入雄獅旅行社股份有限公司，撿拾該公司丟棄之空白電子機票，並加以偽造之情？即值得合理懷疑，況柯奎聿業已坦承全部犯行，且係與被告聯繫訂購奧地利等3 參訪案往返機票之人，對各該參訪案購買機票的始末，知之甚詳，復查無其係為幫助被告脫罪，而虛偽陳述，致自陷於偽證罪之動機，所證堪予採信，因認無法課被告以與柯奎聿共同偽造特種文書（電子機票）之罪責（見原判決第63頁第27行至第64頁25行）。
然依卷附金門縣警察局國外出差旅費報告表、中華航空公司台北分公司（下稱華航公司）西元2010年7月9日第2010TPEDE00361號函、西華旅行社現金帳等影本載示，被告於奧地利等3參訪案所購買者，為經濟艙機票，票價分別為2 萬9,800元、4萬3,686元、3萬9,815元，但其持以向金門縣警察局核銷之機票金額，卻各為11萬2,961元、9萬5,250元及10萬6,600元（見他字第158號卷第102頁；偵字第80號卷第39、80、
82、83頁；第一審訴字第15號卷第2 宗第35頁）；另依上開華航公司函文記載，被告在美國出差案所購之經濟艙機票，每張票面金額為4萬8,881元，較諸實際售價3萬9,815元，僅高出9,066 元；前開出差旅費報告表復皆須檢附各該機票為據。如果此情無誤，則被告各於奧地利等3 參訪案返國後，所提出之出差旅費報告表，上載及檢附之機票金額，既均較其實際購買者，高出2至3倍，參酌上揭被告於美國出差案所購買之經濟艙機票，每張票面金額僅較實際售價貴不到3 成以觀，能否謂被告不知柯奎聿所交付而用以申報出差旅費之機票價額，係屬不實？況證人柯奎聿於第一審中，係證稱：「（陳瑞通說機票遺失，叫你另外補開，你另外打的機票給陳瑞通，陳瑞通知道是你自己製作的嗎？）我不清楚」、「（陳瑞通有沒有直接指示你，要你偽造機票？）他只說數字能不能合乎他的要求」、「（所以陳瑞通只知道票面金額與實際購買金額不符，但不知道你撿拾空白機票並填寫金額，對不對？）對，他不知道。他只有要求數字而已」等語（見第一審訴字第15號卷第5 宗第54、57頁）。如若不虛，柯奎聿似指不清楚被告是否知悉其自行製作機票而已，非謂被告不知其自行製作機票，且被告自90年間起，即有多次出國之紀錄（見他字第158 號卷第43頁、第44頁所附之被告出入境資料），又服務公職多年，其對因公出國，於返國後申報出差旅費，須檢附機票為證乙節，當知之甚稔，卻多次遺失機票，又皆以此為由，要求柯奎聿補開所希望金額之電子機票，柯奎聿隨後所交付之電子機票上載金額，復高出其原所購經濟艙機票費用2至3倍，並均符合其原所欲之金額，則縱然被告不知各該電子機票之原空白票來源，能否即謂被告不知柯奎聿嗣所交付之電子機票係屬偽造？被告與柯奎聿就各該偽造電子機票之犯行，猶無犯意之聯絡？仍堪研求。
⑷、原審就前述各疑點，未進一步詳究，復未於理由內加以說明，即遽行論斷，尚難謂適法。
㈣、檢察官及被告上訴意旨，指摘原判決不當，均非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
㈤、又本件係98年6月4日繫屬第一審法院，有該法院文件收文戳附卷可憑（見第一審訴字第15號卷第1宗第1頁），案經發回後，有無刑事妥速審判法第7 條規定之適用，亦應併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 12 日