最高法院刑事判決 106年度台上字第1016號上 訴 人 蔡明德
黃安廷上 一 人選任辯護人 陳魁元律師上 訴 人 吳政韋選任辯護人 王志中律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年1 月18日第二審更審判決（105 年度軍侵上更㈡字第1 號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署101 年度偵字第214 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）所示二人以上共同對於 A女（民國00年0 月生，真實姓名、年籍詳卷所載）予以強暴而為性交之犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於其等該部分之科刑判決，改判仍均論處二人以上共同對於女子予以強暴而為性交罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就丙○○、甲○○、乙○○等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨：㈠、丙○○略以：⒈在民國105 年12月28日審理時，證人陳○柏（原名：陳○煜）證稱與丙○○共處於廁所之時間很短，一下子就離開廁所等語，非原判決所認有逾十分鐘之久。況證人胡○瑋再進入廁所內花5 至10分鐘為B 女（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷所載）穿內褲後再進入包廂，除胡○瑋證稱見丙○○「隔著衣物」撫摸A 女外，並未有其他證人於「胡○瑋再進入廁所之5 至10分鐘」期間內證稱丙○○以「性器性侵」A 女，原審未再傳其他在場共犯陳述上開「5 至10分鐘期間」中，丙○○於包廂內之行為舉止為何？是否有對A 女性侵之舉動？等情而詳予審究、調查，實嫌速斷，有調查未盡與理由不備之違誤。⒉丙○○之辯護人於105 年8 月11 日提出之刑事準備狀即就「 A 女送驗內褲是否含有B 女分泌物」乙事再次聲請調查證據，並敘明「為釐清送刑事局鑑定之採樣內褲殘留之女性分泌物是否含有B 女之分泌物，請併同取樣A 、B 女之唾夜檢體」，且刑事警察局於105 年9 月21日函復稱如欲進一步確認，請檢送
A 、B 女之標準檢體，以利鑑定比對，丙○○遂於同年10月26日具狀請原審採集A 、B 女之唾液後再檢送至刑事警察局鑑定，以釐清本案送檢內褲中殘留之女性分泌物是否含有 B女DNA 。但原審僅以「A 女遭性侵時之內褲送刑事警察局鑑定，自無可能將A 女內褲中殘留之女性分泌物，雜混B 女之
DNA ，顯無加以調查之必要」為由拒絕再行鑑定，並未按本院105 年度台上字第1641號刑事判決發回意旨詳予調查本案犯罪事實之爭議處，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、乙○○部分：⒈乙○○雖於檢方偵訊時坦承有抓A 女的手，但嗣後已辯稱偵查所述用語不精確，係扶住
A 女的手，A 女稱不要即放手，A 女於第一審作證時亦證稱被性侵時，還可揮手表示不要，顯見當時沒有人壓制其雙手；況A 女於警訊時稱不記得乙○○怎麼欺負伊，而A 女既可清楚指認其他共同被告之具體犯行，倘乙○○有壓制A 女手之行為，A 女應會有印象。再胡○瑋到院證稱未見乙○○有壓制A 女之行為，足認乙○○在其他共同被告對A 女為性侵行為時已經停止其摸A 女胸部之行為；本院105 年度台上字第1641號刑事判決以原審法院更審前判決未說明乙○○所辯稱係在A 女遭受性侵前撫摸A 女之胸部等語而發回更為審判，然原判決未採納前揭有利乙○○之證述，亦未說明理由，即認定本件事實，有理由不備之違法。⒉又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。本件乙○○僅坦承係以自己猥褻之犯意，於A 女被性侵前撫摸A 女之胸部，而A 女亦不記得乙○○有無對伊共同實施性侵行為，且據林○成在第一審之證言，A 女被性侵時，摸其胸部之人係林○成、而胡○瑋證稱對A 女性侵係臨時起意，與乙○○撫摸A 女胸部行為無關，原第一審亦認定乙○○在A 女被性侵時有拒絕共同為性侵行為，顯見乙○○並無強制性交而只有猥褻之犯意，是乙○○與其他人強制性交犯意無關，原判決就此未為審酌，復未說明理由，亦有理由不備之違法。⒊原判決已認乙○○並未以其性器插入A 女之性器，是若乙○○成立共同強暴犯行，亦應屬最輕微，且乙○○已與被害人達成和解，原判決未援引刑法第59條予以減輕其刑，亦未說明理由，自屬違法。㈢、甲○○部分：⒈共同被告林○成於10
3 年2 月18日原審法院前審審理時證稱，警詢時警察對伊稱摸跟插一樣都是性侵，伊就承認；而共同被告胡○瑋亦證稱，其第一次警詢筆錄時係根據刑警的意思回答，警察跟伊說用手跟用下體是一樣的罪，如果伊說用下體的話法官會比較相信等語。足見警察係以誘導的方式製作警詢筆錄，並恐嚇若不承認即聲請羈押等方式迫使該等證人承認性侵之行為，更要求其等一併指認其餘共犯均有同樣插入A 女下體之行為；然原判決對胡○瑋、林○成二人警詢筆錄係受警察不正方法誘導所製作乙事，未於判決中交代何以其等陳述仍有證據能力，顯有判決不適用法則之違法。⒉原判決採信A 女第七次警詢陳述、乙○○於第一審證述、胡○偉於警詢及偵查中陳述、陳○煜警詢及偵查中證述，並排除林○成、胡○瑋之歷審證詞，變更原審法院前更㈠審判決之事實，改認定甲○○係以「性器」侵入A 女性器，對A 女強制性交得逞；惟 A女前六次警詢均未提及甲○○有對伊為強制性交之行為，且林○成第二次警詢筆錄稱有見到甲○○以手指插入A 女之下體，胡○瑋第一次審理時亦稱甲○○有用手插入A 女性器等情，則甲○○性侵A 女方式尚有重大歧異，原判決未說明認定之方式，逕認甲○○以性器插入A 女性器官，顯有理由不備之違法。⒊A 女之傳播公司老闆有向甲○○之大伯即吳國能提及甲○○是被誣陷誤認的，實際上甲○○並無性侵A 女，此有對話錄音可憑；然原判決就此有利甲○○之證詞，卻僅以甲○○與A 女無嫌隙，A 女應無隨意誣指甲○○之可能，並以此臆測A 女係受吳國能影響而稱甲○○是被誣陷。況
A 女事後透過公司對所有共同被告索取巨額賠償金，顯見其有誣指甲○○之動機，原判決僅以臆測而無視A 女證詞之矛盾，遽為不利甲○○之認定，顯有調查未盡及理由違背經驗法則等違誤。⒋刑事訴訟法第163 條第2 項明定，法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查。本件被害人 A女之證述前後不一，對於關鍵問題多答稱不記得、沒有印象等，且其證詞與其他共同被告之陳述迥異，刑事警察局鑑定報告亦未自A 女內褲、陰道深處發現留有甲○○之DNA ，是甲○○是否曾對A 女為強制性交行為實有疑問，原判決未准許甲○○及其辯護人於原審聲請對A 女施行測謊，顯有違本院發回之意旨，有應於審判期日調查之證據不予調查之違法。⒌本院105 年度台上字第1641號刑事判決，指摘原二審判決認定甲○○以手指性侵A 女之事實認定，似認定甲○○係以性器性侵A 女，則在檢察官未提起上訴，本院之發回意旨顯然不利於甲○○，有加重認定甲○○犯案之嚴重程度，顯見該發回判決有違刑事訴訟法第370 條之不利益變更禁止原則等語。
四、惟查：㈠證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，事實審法院依
憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。查原判決並未援引林○成、胡○瑋之警詢陳述作為甲○○之論罪依據；而就證人A 女於警詢、偵查，陳○煜在警詢、偵查，胡○瑋、林○成於偵查分別所為之證述，依據刑事訴訟法第159 條之5 、第159 條之2 、第159 條之1 如何具有證據能力得作為證據使用，已論述甚詳（見原判決第5 至10頁）。又原審就證人A 女、胡○瑋、林○成前後所為不一致之證言，經參酌卷內相關資料，予以取捨，而為其證明力之判斷，亦與證據法則無違。原判決既採信證人A 女、胡○瑋、林○成不利於乙○○、甲○○部分之證言，自已不採其等所為其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。甲○○上訴意旨⒈泛稱證人林○成、胡○瑋之警詢陳述可能受警察不正方法誘導，應不得為證據云云；乙○○上訴意旨⒈所擷取證人A 女警詢、第一審，林○成於第一審、胡○瑋於歷次審理時之片段證言，甲○○上訴意旨⒉所擷取證人A 女於警詢、胡○瑋在第一審之片段證言，指摘原判決未予採信，適用證據法則不當云云，即係未依據卷內資料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定丙○○、乙○○、甲○○等確有本件犯行，係依憑丙○○、乙○○、甲○○等之部分供述（均坦承有於案發時、地聚會消費，並共同出資找來傳播小姐A 女陪同跳舞、唱歌、飲酒之事實）、證人A 女於第一審、駱建璋於警詢，吳偉仁、郭嘉玲在國防部高等法院高雄分院、洪美惠在原審法院上訴審、共同被告陳○煜在警詢、偵查、原審，胡○瑋於偵查、第一審、原審法院前審，乙○○於偵查、第一審之證言，及卷附高雄市立聯合醫院101 年
5 月6 日高市衛醫字第3001號及國軍高雄總醫院附設民眾診療處101 年5 月16日眾診字第030 號之受理疑似性侵害事件驗傷診書、內政部警政署刑事警察局101 年10月8 日刑醫字第0000000000號函各1 件、監視器翻拍照片等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈由證人A 女、陳○煜、胡○瑋、乙○○、駱建璋、吳偉仁、郭嘉玲、洪美惠之證述，及卷附高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局函所載，本件送驗內褲係案發後A 女在婦幼醫院換下交給當時均在旁邊之警員郭嘉玲，過程並無違常情；而A 女內褲採樣（精子細胞層）、陰道深部棉棒僅檢出一種男性Y 色體DNA-ST
R 型別，未發現有混合DNA 型別情形，該型別與丙○○ DNA相符，則Ａ女陰道深處所採得丙○○DNA ，應係丙○○以性器插入Ａ女陰道深處所留下之物，足見丙○○有以性器性侵Ａ女，至為明確。丙○○雖辯稱：依中和紀念醫院函覆稱：除非服用藥物，男子射精後，在10分鐘內很難再勃起等情，伊在廁所內對Ｂ女性交射精後，很難在10分鐘內再度勃起，對Ａ女以性器為性侵云云。惟丙○○於廁所內對Ｂ女為強制性交射精後，並未走出廁所，直至陳○煜與Ｂ女性侵完後，始一起同出廁所，之後胡○瑋再進入廁所內花5 至10分鐘為Ｂ女穿內褲後再進入包廂，始見丙○○摸Ａ女，則丙○○對Ａ女以性器性侵，顯然已超過前次射精時間10分鐘以上，自可能再度勃起，對Ａ女進行性侵，復參酌乙○○於偵查中之證述：甲○○以他的陰莖插入Ａ女性器官，丙○○也是等語，足證Ａ女指認丙○○確有以性器性侵伊，為真實可採，中和紀念醫院上開函覆，尚難採為有利於丙○○之認定。⒉依證人A 女、胡○瑋之證述，與乙○○之供述，本件對於Ａ女性侵之方式及次序，係陳○良從廁所出來，將Ａ女抱到沙發中間，胡○瑋與陳○良將Ａ女的褲子和內褲脫下，乙○○和林○成脫掉Ａ女上衣，再先由胡○瑋以其性器插入Ａ女性器內，對Ａ女強制性交既遂，陳○良即走到Ａ女頭部位置，同時欲強行以其性器插入Ａ女之口腔中，惟因Ａ女將嘴巴閉起而未能得逞，而乙○○亦同時趁機以手搓摸Ａ女胸部；待胡○瑋對Ａ女強制性交既遂後，輪由林○成以其性器摩擦Ａ女之陰道，而丙○○自廁所出來，Ａ女遭性侵之行為尚未結束，丙○○及甲○○旋分別以性器插入Ａ女之性器，對Ａ女強制性交既遂；嗣甲○○對Ａ女強制性交既遂後，並向乙○○表示「換你」，然乙○○並未以其性器插入Ａ女之性器等情，即堪認定。另由Ａ女報案後，至高雄市立聯合醫院驗傷採證，A 女受有左手臂挫傷，陰部有舊傷及新傷等傷害，足認Ａ女受前揭人等以強暴之方式，壓制其性自主決定意思及行動自由甚明，又A 女案發當時雖有飲酒，然意識仍屬清醒，並未喪失同意性交與否或抗拒性交之能力，故丙○○、乙○○及甲○○等人對Ａ女為共同加重強制性交行為，彰彰甚明。丙○○之辯護人執丙○○對Ａ女未有強制性交行為且具不在場證明等語，及乙○○之辯護人以乙○○撫摸Ａ女胸部係在Ａ女遭性侵前，乙○○未參與性侵A 女，及摸A 女胸部之人係林○成而非乙○○等語之所辯，均無可採。⒊參酌證人
A 女、陳○煜、胡○瑋、林○成、乙○○等之證述，及卷附監視器翻拍照片，堪認案發當日甲○○穿黑色衣服、戴黑色帽子，其確在包廂沙發上正面對A女為性侵行為；且Ａ女、B女及傳播公司人員約於當日上午4 時25分許，抵達「享溫馨」KTV 並進入包廂，約莫10至15分鐘後，陳○良即將B 女帶進廁所，約5 分鐘後，Ａ女即由林○成罰酒1 杯後，Ａ女旋即遭渠等性侵，性侵時間約莫15分鐘，是Ａ女遭性侵結束時間約莫於當日5 時許，而依監視器翻拍照片，甲○○約係於當日5 時2 分許離開包廂，並於當日5 時13分騎乘機車離去，並未有證明甲○○確於Ａ女遭性侵害時，已先行離開現場之不在場證明。加以證人胡○瑋、乙○○、Ａ女之證詞及林○成之供述，甲○○確有與渠等共同強制性交Ａ女之犯行，故辯護人以甲○○與顏文進於同日5 時許即相偕離開現場，而並未性侵A 女等語之所辯，尚難採信。⒋綜合證人Ａ女有關被害過程之陳述，Ａ女於案發時與甲○○有相當時間及近距離正面接觸，Ａ女既已在近距離觀察特定人之外貌特微，依一般經驗法則，已經足以作為人別辨識之依據，況甲○○與Ａ女，兩人素昧平生，非男女朋友，在無感情基礎，復無利益交換，且甲○○與Ａ女並無嫌隙之情形，衡諸常情，Ａ女應無可能隨意誣指甲○○對Ａ女強制性交，其證述應屬真實可信，甲○○及辯護人質疑Ａ女對甲○○不利證述之憑信性，顯無可採各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件乙○○既有參與丙○○、甲○○、胡○瑋、林俊成等共同出資找來傳播小姐A 女，並於該等人先後對A 女為強制性交過程為脫去A 女衣服及撫摸A 女胸部之行為，其與丙○○等就本件犯行，自有共同犯意聯絡，及行為之分擔，原審因認其等均為本案犯行之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。丙○○上訴意旨⒈、乙○○上訴意旨⒉、甲○○上訴意旨⒊或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈢按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條
不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條定有明文。而所謂適用法則不當，係指第一審、第二審認定客觀之犯罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更而言。倘第二審認定客觀之犯罪事實情節輕於第一審，並適用相同法條，卻仍量處與第一審相同之刑，無異諭知較第一審為重之刑，即屬違背不利益變更禁止之原則。是以，是否有不利益變更禁止原則之適用，應以第一審、第二審認定之客觀犯罪事實及所適用之法條為依據。本件甲○○所犯二人以上共同對於女子以強暴而為性交，第一審與原審認定客觀之犯罪事實、適用法條並無不同。而原判決理由內已說明其量刑時甲○○應負責任之情狀，復量處較第一審為輕之刑，並未諭知較重之刑，此為其職權之適法行使，自無違背不利益變更禁止法則，難認有甲○○上訴意旨所指判決違反刑事訴訟法第370 條規定之違法。至本院105 年度台上字第1641號判決，並未對甲○○為任何刑度之量處，自亦無違反上開規定之可言，併予敘明。甲○○上訴意旨⒌亦未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈣刑事訴訟法第379 條第10款所稱「應於審判期日調查之證據
」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑上揭證據資料，認定丙○○、甲○○有對Ａ女強制性交之事實已臻明確，縱未再傳訊其他在場共犯到庭陳述案發現場詳情，以及命警方採集A 、B 女之標準檢體，再送鑑定比對A女 內褲中所殘留之女性分泌物是否含有B 女DNA ，與囑託測謊鑑定機關對Ａ女進行測謊鑑定，均不能遽指為違法。何況原判決已敘明丙○○、甲○○分別聲請再採集A 、B 女檢體送鑑定，及對A 女為測謊鑑定，並無必要等旨（見原判決第14頁、第23至24頁）。且卷查，丙○○、甲○○及其等辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱沒有（見原審卷第199 頁正面與反面），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議；原審認丙○○、甲○○等犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。丙○○上訴意旨⒈⒉、甲○○上訴意旨⒋核均屬對原判決理由已經說明之事項，泛指有調查職責未盡之違法，亦非上訴第三審之適法理由。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又是否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌乙○○雖與被害人Ａ女達成和解賠償損害，並其參與共同強制性交之程度及手段較輕，事後亦表悔意，然本件其與丙○○等為逞一己私慾，未得Ａ女同意對之強制性交，造成之傷痛及陰影難以抹滅，嚴重影響A 女身心發展，對社會治安所生危害甚鉅等情狀，難認有顯可憫恕之事由，而未適用該條規定酌減其刑，乃原審之職權適法行使，並無違法可言。乙○○上訴意旨⒊就適用刑法第59條與否而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
㈥綜上，上訴人丙○○、乙○○、甲○○等人之上訴意旨所指
，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 11 日