最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○四九號上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被 告 曾坤山選任辯護人 高進棖律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年六月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第四九四號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第六二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：被告曾坤山為雲林縣政府農業處（下稱農業處）農業團體輔導科科員，就違反土石採取法第三十六條之裁罰業務，固非屬其主管或監督之事務，惟被告明知楊○慧於民國九十九年八月間，以名下坐落雲林縣○○鄉○○段第三二四、三二六、三二七、三二八、三四七、一三四七地號等六筆土地（下稱本案土地），向雲林縣政府申請農地改良（下稱本農地改良申請案），經其至實地會勘後，於同年九月三日，以雲林縣政府府農務字第0990504725號函（下稱本農地改良同意函）通知楊○慧，核准該申請案後，本案土地卻先後於九十九年九月間及一○一年三月間，經查獲逾越上開核准改良範圍之非法採取土石行為，被告原應依本農地改良同意函所載意旨，及行政程序法第一百二十三條第二款、第三款、「雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點」第七點第四款、第五款等法律或職權命令規定，廢止或撤銷本農地改良申請案之核准，以便雲林縣政府水利處（下稱水利處）依土石採取法第三十六條規定，予以裁罰，且依被告於九十九年八月二十七日上午十時許，至本案土地會勘之紀錄，及被告於警詢、偵查中之供述，可見被告早於楊○慧提出本農地改良申請案之前，即已知悉林內鄉鄉代會主席黃○得為該申請案之代理人，卻因受黃○得之請託，而基於圖利楊○慧及非法挖取土石行為人之犯意，刻意迴護前述非法採取土石之行為，並違背前開法律及職權命令等規定，利用其職權機會，濫用行政裁量權，未廢止或撤銷本農地改良申請案之核准，致該申請案之申請人楊○慧及在本案土地內濫採土石之行為人，免受土石採取法第三十六條之裁罰，而獲得不法利益，所涉犯之對於非主管事務圖利他人犯行，事證已明，原判決卻以依檢察官所舉事證，經綜合評價，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指之前開圖利事實，即撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪，顯然違背證據法則云云。
三、惟查：
㈠、原判決以公訴意旨略稱：被告係農業處科員，負責農地管理業務，係依法令從事於公務之人，於九十九年八月間，負責承辦本農地改良申請案，乃在同年月二十七日上午十時許，與林內鄉公所人員蕭○媚、申請人楊○慧之代理人黃○得，至本案土地之現場會勘後，於同年九月三日以本農地改良同意函，通知楊○慧該申請案已獲得核准，該函內容略為：約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方計六千五百立方公尺，以現況產業道路向下挖，深度約一公尺，安石砂石有限公司（下稱安石公司）同意收受該廢棄之土石方，並提供可耕作之土方，回填於本案土地，申請人不得有越界或超挖之非申請採取土石方行為，如經發現，雲林縣政府得廢止上揭許可，由水利處逕依土石採取法第三十六條規定，處新臺幣（下同）一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰十萬元以上一百萬元以下，罰至遵行為止等旨。楊○慧於收受該同意函後，即在同年九月十五日向雲林縣政府申請開工，惟雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）警員旋查獲本案土地有遭盜採砂石之情形，經被告於同年月二十八日會同警員、水利處人員張○瑞，至現場勘查後，即於同年十月四日，在楊○慧所提出之上揭開工申請書內，簽註「本案於九月二十七日（為同月二十八日之誤載）會同斗六分局、水利處等單位會勘，涉有違法開挖情事，已由斗六分局移送地檢署偵辦，擬錄參辦」。另斗六分局亦於同年十月七日，以雲警六偵字第0991000839號函檢附刑事報告書通知農業處，表示：本案土地有遭盜採砂石情事，請依土石採取法科以行政罰鍰及命限期改善整復等語。該盜採砂石案件，事後雖經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十九年十一月二日，以九十九年度偵字第四八四七、五一九一號處分書為不起訴處分，但該檢察官已先於同年十月十三日，以雲檢文忠偵4847字第29638 號函知雲林縣政府，說明：本案土地於施工挖取土石時，有無超挖情事及應否裁罰，係屬農業處所轄，請就上開情事進行查核，並予適當行政處分或裁罰等語。被告經由上開管道，已明知本案土地確有超挖砂石情事，竟基於圖利楊○慧及黃○得之犯意，未依本農地改良同意函所載，簽會水利處，俾對楊○慧裁處至少一百萬元之罰鍰，卻僅簽辦「逕予停工」，致使楊○慧獲有至少一百萬元之利益。楊○慧隨後於九十九年十月二十五日，向雲林縣政府申請復工，經被告簽請農業處同意後，於同年十一月三十日函知楊○慧，告稱：同意復工及續行農地改良，並展延改良期程為九十日。嗣交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）於一○一年二月二十四日函報雲林縣政府，指本案土地內發生疑似土石盜採情事。經高公局人員、斗六分局警員、農業處人員蔡○宗及水利處人員張○印於一○一年三月十六日，偕同至現場勘查，發現該土地上遭挖取之坑洞，長一百四十三．五公尺、寬五十八公尺、深五．三公尺，數量約四萬四千一百十一．九立方公尺，已明顯超出本農地改良申請案所核准之六千五百立方公尺體積數量及一公尺深度，且已逾所展延之九十日工作天，而達二百餘日，被告卻未依權責確實處理。嗣蔡○宗返回農業處後，亦將前開勘查現場結果，報予被告知悉。楊○慧旋於同年月十九日請求複勘，水利處人員張○瑞、呂○勳、張○印乃於翌（二十）日，再至本案土地現場複勘，結果發現該處遭開挖之數量，約僅一萬一千八百零五立方公尺，惟仍超出經核准之六千五百立方公尺。又張○印於上開複勘前之同年月十九日，亦以便簽知會農業處，請該處就前揭現場之挖掘行為、範圍、深度，及是否符合申請農地整地之核准內容等問題為回覆，被告於同年月某日至現場勘查後，仍承前揭圖利楊○慧及黃○得之犯意，於同年四月三日以便簽，答覆水利處前揭會辦便簽所提之問題稱：就現場所有土石方概計，尚符合本農地改良同意函內之規定，且未達盜、濫採土石之目的等語，使水利處無法對楊○慧裁處至少一百萬元之罰鍰。再楊○慧於一○一年三月三十日申請運輸土方進入現場堆置時，被告復以雲林縣政府一○一年六月十二日府農務字第0000000000號函，通知楊○慧已同意該申請。嗣於一○二年五月十七日，雲林縣政府始以逾期施工及挖掘遠超出原同意改良之深度等理由，函知楊○慧廢止本農地改良同意函。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利他人罪嫌等情。
㈡、但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴對於非主管事務圖利他人罪嫌，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。且對於：⑴依憑被告之供述，證人張○瑞、蔡○城、林○伯之證詞，及卷附雲林縣政府九十九年九月二十八日現場勘查紀錄、本農地改良同意函之記載，以本農地改良申請案於經雲林縣政府核准後，因本案土地有遭盜、濫採土石之情形，經被告於九十九年九月二十八日，與水利處人員張○瑞、斗六分局警員吳○霖、蔡○城、徐○圳及現場施工人員林○伯，在本案土地現場會勘結果，該地點南、北兩端共挖有兩個坑洞，深度各約六．一公尺及二．六公尺，所挖掘土石之體積，約計一百六十六立方公尺，雖已逾本農地改良同意函所許可之深度，惟該二坑洞係供往後堆置欲回填之土方所用，而與該農地改良同意函所載：同意楊○慧清除多餘非農業用及廢棄之土石方約六千五百立方公尺，運出交安石公司收受外，並同意由安石公司提供可供耕作之土方，以回填本案土地等意旨相符，該二坑洞所挖掘之土石，復僅占本農地改良同意函准許清除、外運之土石方，約2.56% ，乃據此說明：
被告於九十九年九月二十八日前往本案土地現場會勘後，雖已得知該地之南、北兩端，有挖掘兩個坑洞，深度逾越本農地改良同意函所許可之深度，但在斟酌該土地之改良流程、方法及挖掘土石之數量，基於行政裁量，而不單憑所挖掘之深度，已超過本農地改良同意函所載為由，即逕予簽辦廢止該同意函，尚難謂已全然逸脫行政裁量權之範圍及被告主觀上確有圖利楊○慧、黃○得等人之犯意；⑵又以依據被告之陳述，證人蔡○宗、張○印、蔡○城之證言，參酌卷附高公局中區工程處一○一年二月二十四日函暨雲林縣政府一○一年三月三十日函、一○五年四月二十日函及一○一年三月十六日、二十日現場勘查紀錄、勘查照片，雖可認高公局於一○一年二月間，因發現本案土地內疑有開挖土石，致影響路基安全之情形，而函請雲林縣政府查處，經水利處人員張○印於同年三月十六日上午及下午，兩次與斗六分局警員蔡○城等人，至本案土地現場會勘、丈量結果，該開挖地點坑洞，深五．三公尺、寬五十八公尺、長一百四十三．五公尺，開挖之土石數量，共約四萬四千一百十一點九立方公尺，與本農地改良同意函所核准挖掘之土石數量，相差甚大，且已超過展延期限，蔡○宗並於翌日，將上開會勘結果，向被告報告；另水利處應楊○慧之陳情，於同年月二十日，又派員在同上地點，分Ａ、Ｂ、Ｃ三區丈量三處坑洞，測得深度依序為二．三公尺、二．三公尺至二．七公尺及一．七公尺，所挖取土石之數量，計約一萬一千八百零五立方公尺，水利處並於同年月三十日函送前開二次勘查紀錄，請農業處本於權責查處，是被告對各該勘查紀錄內容，固已知悉，然因前開二次土地丈量，或僅由水利處人員會同警員為之，或係由水利處自行派員前往實施，該二次丈量所測得遭挖取土石之數量，又差距甚多，雲林縣政府對於行為人究有無超挖或濫採土石之認定，復無相關法規或作業要點可資規範，被告因此懷疑各該丈量數據之正確性，並為避免日後負擔相關行政、民事責任，乃不敢貿然簽辦廢止本農地改良同意函，尚符情理，據謂難憑此即認被告有圖利楊○慧、黃○得等人之犯罪故意；⑶另以根據被告之供詞，證人黃○得、楊○慧之證述，及卷附一○一年八月二十九日之日曆簿記載，雖可知黃○得曾向被告詢問農地改良之申請流程、索取農地改良之空白申請文件、代理楊○慧於九十九年八月二十七日至本案土地現場會勘、多次前往雲林縣政府要求被告准予復工，及曾於被告所投資經營之餐廳遇見被告等情，然公務經辦人員為民眾說明所詢申請事項之流程、交付空白申請文件，乃屬公務、司法機關常見之為民服務事項，而地方民意代表代理友人到案件現場會勘待查事宜、前往公務機關代為爭取權益或關切申請事項之進度等情，亦非少見，況黃○得、楊○慧復均證陳未向被告請託免罰，因而論斷：難僅憑黃○得曾有前開各項行為，即遽謂被告係受黃○得之請託，始故意不為簽辦廢止本農地改良同意案之核准，亦皆已詳加說明。
㈢、檢察官上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣、綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十六 日