最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○六四號上 訴 人 陳定義選任辯護人 陳豐裕律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第二二三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第一○二一五、一二三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳定義有如原判決事實欄（下稱事實欄）一至三所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判分別論處持有第一級毒品純質淨重十公克以上、販賣第二級毒品未遂，及依想像競合犯關係，從一重論處非法持有手槍罪刑（均累犯）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖於第一審民國一○四年七月三十日接押訊問中自承有與綽號「家緯」的成年男子約定甲基安非他命一公斤之交易，惟自上訴人手機之通聯紀錄中查無與「家緯」之通聯紀錄，扣案之甲基安非他命亦無一公斤包裝等，故無其他補強證據可茲證明上訴人該自白與真實相符；又上訴人亦辯稱伊當時係為求交保、責付之寬典而為虛偽陳述，該自白非實在，原判決卻引此不實在且無補強證據之自白作為上訴人有販賣毒品之事實認定，自有不當。㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命，依證人吳○鈴於第一審審理時之證述，係稱該甲基安非他命實際上是證人簡○珈向上訴人借款之擔保品，故上訴人之行為乃觸犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，而非販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。又上訴人遭警查獲之槍枝，依證人吳○鈴於第一審審理時之證述，與上訴人在偵查、第一審接押訊問時之供稱，堪認該槍枝係證人簡○珈向上訴人借款之擔保品，上訴人於一○四年四月十六日警詢時，係為避免牽連他人而為不實之自白，原判決不採前揭有利上訴人之證詞及自白，逕以無證據證明上訴人係受簡○珈委託寄藏，而論處上訴人非法持有手槍、子彈罪，其認事用法亦有未當。㈢、上訴人犯本案前另因違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例，分別犯有六案件，經合併定應執行刑為有期徒刑六年二月（第一案）及有期徒刑三年三月（第二案）確定，上訴人接續執行，於一○三年一月十七日縮短刑期假釋出監並付保護管束（縮刑期滿日為一○五年一月三日，上訴人因另執行罰金易服勞役，而於一○三年三月七日出監，保護管束期滿日為一○五年九月十二日），既上訴人在第一案執行期間內即縮短刑期假釋出監，則該第一案尚未執行完畢，核與刑法第四十七條累犯之構成要件不符，自非屬累犯，原判決認定上訴人為累犯，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。㈣、本件上訴人係於一○四年四月十六日十九時五十分許，駕駛自小客車在高雄市○○區○○路與河華路口違規闖紅燈，經警方攔查時，僅發現上訴人駕駛座前方儀表板上置放有重量○‧七二公克之第一級毒品海洛因一包，而其餘三包海洛因含袋重量分別為三九‧一四公克、三二‧三九公克、十九‧八四公克等，則係上訴人自行供出。原判決不應將警方查獲之該包殘渣與其餘三包重量差別甚大之海洛因混雜一起後同算重量，並認上訴人共持有四包海洛因，且警方已查獲一包，故其餘三包不算自首；再原判決既適用毒品危害防制條例第十一條第三項規定論處上訴人罪刑，就應適用刑法第六十二條規定減輕其刑，否則即有判決不適用法則之違誤。㈤、原判決認定上訴人所持有扣案之槍彈、第二級毒品甲基安非他命來源是綽號素面仔（即「趴數」）之成年男子，而該綽號趴數之成年男子即簡瑜珈；而簡瑜珈於本件第一審判決後已遭警查獲，則依毒品危害防制條例第十七條第一項及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，若簡瑜珈係因上訴人之供述而查獲，上訴人前揭二犯行即可依法獲減輕其刑之恩典，原審就此未詳加調查，自有證據調查不備及判決不適用法則之違背法令等語。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件事實欄二所載販賣第二級毒品未遂犯行，係依憑上訴人於一○四年四月十七日偵查、六月十一日第一審延長羈押訊問、七月三十日第一審接押訊問時自白坦承犯行不諱，核其各次供述情節均相符合，佐以上訴人於一○四年四月二十八日警詢時供稱：其係以微信軟體與綽號「趴數」之人聯繫，並以新臺幣（下同）六十四萬元購買甲基安非他命等語，及卷附高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄與警員查獲上訴人時，扣得如原判決附表（下稱附表）二編號五至七所示之電子磅秤二臺、分裝夾鍊袋共八十九個等物，該等物品於性質上可供作分裝甲基安非他命之用等證據資料；而認定事實欄三所載持有具殺傷力手槍及子彈犯行，則係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承犯行不諱，及如附表三編號一至二所示之物扣案，與卷附高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、內政部警政署刑事警察局一○四年六月五日刑鑑字第一○四○○三九四七七號鑑定書、一○四年十月十六日刑鑑字第一○00000000號函等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈上訴人辯稱：扣案之甲基安非他命係綽號「趴數」之簡○珈向伊借款，該人為抵押債務才交給伊，伊沒有販賣甲基安非他命的意思云云，及其辯護人辯稱：上訴人當時是想要救工廠，為了交保而自白，上訴人手機並無通聯紀錄，不能因上訴人持有之數量多，即認定其有販賣意圖云云，如何不足採信。證人吳○鈴之證詞乃傳聞自上訴人，非其親身見聞之事，無從作為上訴人有利之佐證。上訴人主觀上販入甲基安非他命時，具有販賣甲基安非他命以營利之犯意。⒉另上訴人辯稱：伊持有遭警查獲之槍彈為簡○珈寄藏的云云；然上訴人係於事實欄四所載路口違規闖紅燈為警查獲本案槍枝、子彈，顯然上訴人並未將上揭槍彈為之隱藏，況亦無證據足以證明上揭槍彈係受簡○珈寄託藏放，自應論上訴人持有具殺傷力手槍及子彈罪各等情，俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無僅以上訴人之自白作為唯一證據，而無其他補強證據之違法情形。上訴意旨㈠、㈡就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本件原判決已詳細說明：上訴人前於九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十七年度上更㈠字第二○四號判決判處有期徒刑五年十月確定；該案因與上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十五年度訴字第四五一一號判決判處有期徒刑八月、五月，及另違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十五年度簡字第四六五四號判決判處有期徒刑六月確定之二案件符合減刑及定應執行刑條件，而經臺灣高雄地方法院以九十九年度聲減字第二號刑事裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑六年二月確定，並由臺灣高雄地方法院檢察署換發九十九年執減更字第四十號執行指揮書執行，指揮書執畢日期為一○三年八月十日（嗣因符合羈押折抵執行日數、累進處遇縮短刑期及假釋規定，而於一○三年一月十七日縮短刑期假釋），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見原審卷第三十五頁）。故被告於前述一○三年八月十日縮刑期滿執行完畢，其於五年內再犯本件各罪，即應均論以累犯；縱嗣後其再接續執行另案判決確定之其他之刑，亦不影響其再犯本件各罪均為累犯之認定等理由甚詳，核無不合。上訴意旨㈢仍執己見再事爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢按刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有
偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。原判決已敘明：上訴人係於如事實欄四所載時、地，駕駛自小客車，經警員攔查時，發現其駕駛座前方儀表板上置放有如附表一編號四所示之第一級毒品海洛因一包，旋以持有第一級毒品之現行犯逮捕上訴人，並於上開自小客車內另扣得如附表一編號一至三所示第一級毒品海洛因三包，合計四包（純質淨重合計七二‧三五公克）之逾純質淨重十公克以上之第一級毒品等情綦詳，則警員既已查悉上訴人持有第一級毒品海洛因，上訴人縱於嗣後坦承部分犯行，仍非屬在未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，主動承認犯罪並表明願接受裁判，不符合刑法自首之要件，自無從依刑法第六十二條前段規定，就事實欄一所載之犯行，減輕其刑，並無不合。上訴意旨㈣仍執前詞，就原判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非上訴第三審之適法理由。
㈣毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，方得減輕或免除其刑，此觀之同條例第十八條第四項規定甚明。原判決已說明：上訴人如事實欄一、二所載持有第一級毒品純質淨重十公克以上、販賣第二級未遂之犯行，均未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，就事實欄一、二所載犯行，自均無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑（原判決第十八頁）；另上訴人雖就事實欄三所載犯行於偵查及審理中自白，然並無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定之因而「查獲」之情形有別（原判決第十八頁），亦於法無違。上訴意旨㈤猶徒憑己意而為指謫，仍非合法之第三審上訴理由。
㈤依上所述，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十四 日