最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一一三號上 訴 人 林震宇上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月七日第二審更審判決（一○四年度原上更㈠字第一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一七二
五六、二四三三五號、一○○年度偵緝字第一四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林震宇上訴意旨略稱：㈠關於原判決事實二─㈠部分：
⑴高雄市○○○區公所（改制前為高雄縣○○○鄉公所）自民
國九十九年年中以來，即委託廠商進行緊急災修工程，利用已進場之重型機具，進行清疏、石籠等工程，因屬臨時、緊急性質，無事前之規劃；於施作後，乃由廠商提出相關施作之照片等請款。上訴人係約略統計工程數量，及餘存之預算金額後，於一○○年二月十九日，以0000000000號行動電話，傳送「石籠九件九十（按指新台幣〈下同〉九十萬）元尚未結算，明天過來記得給我」等簡訊，通知陳鼎均前來請款。其後陳鼎均遲未請款，上訴人再於一○○年三月十八日以傳真通知，陳鼎均仍未提出，上開預算乃遭收回。
⑵鈞院前次發回意旨，業已指明：○○○區公所財建課（簽准
日）一○○年三月十六日簽准之簽呈，其內所示之九件小型災修工程為何？廠商為何人？仍有詳查之必要，以明上訴人所辯陳鼎均施作九件小型工程是否屬實等語。經原審向該公所調閱上開工程之核銷請款文件，並請其說明該簽呈內「核銷金額累計概約新臺幣九十餘萬元」之依據。該公所雖函覆稱未查得核銷請款資料等語，惟已檢附分類帳影本乙紙，且有「一○○年十二月十六日查有『支付加速山坡地治山防災及清疏計畫（九十九年三十一件清疏）餘款繳回』及『支付加速山坡地治山防災及清疏計畫（九十九年九件土砂災害緊）餘款繳回』等記載」，顯屬該九十餘萬元之依據，可參照前述兩筆繳回款項之明細帳。則觀諸上開兩筆繳回款項，總計為九十一萬六千五百零七元，與前述簽呈所稱九十餘萬元之數字相當，足認該九十餘萬元之繳回款項，即係前述九筆小型災修工程之預定經費，僅因事後廠商並未請款核銷，始於年底結算時繳回甚明。其金額確與上揭二月十九日簡訊相符。原審若仍有懷疑，自應再為調查，卻僅以上開繳回款之名稱及金額與上訴人所辯之九件小型災修工程、總額九十萬元均有不符，而不予採信，自有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⑶依陳鼎均於原審之證述，該九件小型災修工程，確有施作，
及確有收到○○○區公所一○○年三月十八日通知請款九十萬元之傳真通知，而上開傳真既記載：「二月份已通知貴公司」等語，則上訴人於九十九年二月九日簡訊通知，自係與上述傳真內容相同，而非索賄。且該簡訊所稱「石籠九件」，亦與上述傳真稿、簽呈中均提及「石籠護岸砌石保護」災修工程經費來自石籠護岸工程管理費用、施作廠商亦為原先施作清疏及石籠工程之廠商等情相符。
上訴人就上開災修工程，在與廠商溝通時，概稱「石籠九件」，合乎常理。原判決謂前述簽呈及傳真所示災後搶修與「石籠」無關云云，然上訴人於起訴移審時，已陳稱：經過鄉民反應，進行石籠護岸的補強，陳鼎均機具都還在山上，故請其做補強等語，此與上述之簽呈、傳真內容，並無歧異。原判決僅以上訴人先前陳述未完足，即憑揣測，認定上開小型災修工程，絕無可能以石籠九件稱之，不採信上訴人所辯，實有違背經驗法則、論理法則，及理由不備之違法。
⑷相關小型災修工程，有較難以請領者，有事前推知可能請領
，卻因事後無法檢具事證而無法請領者，均不違常情。原判決逕以陳鼎均未為請領，而為上訴人不利之認定，亦有判決不備理由之違法。
㈡關於原判決事實二─㈡、㈢部分⑴原判決認0000000000號行動電話，於一○○年四
月十七日後仍為上訴人所使用，且上訴人於該日十八時七分四十一秒傳送「請轉告週二務必先交付五十，以免週三業務停擺，請回覆」之簡訊予陳鼎均之員工何志成；於同日十八時十三分二十五秒又傳送內容為「三件還是要跟你算，何時方便」之簡訊，係向盛如楓索賄乙情；惟上開二通簡訊，並非上訴人所傳。該門號既係陳鼎均所提供，應與聯繫當時經建課所主辦相關災修工程有關，上訴人當時已接手觀光課業務，未再監管經建課，亦未再使用該門號手機，自有可能遭他人冒用。而由卷內相關通訊監察譯文，可知至少另有同案被告趙志華（按此人業經判刑確定）與陳鼎均、盛如楓、何志成等有通聯，趙志華亦曾假借上訴人名義，向盛如楓索取手機，供其私用及出售謀利。可見其確有藉課長職務交接之機會，使用該手機、傳簡訊向陳鼎均及盛如楓索賄之可能。⑵依卷內通訊監察譯文，上開手機門號於一○○年四月二十日
時，有證人陳瑋姈發送私人通訊之簡訊。趙志華自一○○年一月間起，亦與陳瑋姈有密切之通聯，譯文內容可見其二人極為熟稔，且於一○○年四月二十日前，亦有持續邀約陳瑋姈之情。反觀上訴人與陳瑋姈間，並無任何交集。該有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由。
⑶原判決依憑陳瑋姈於第一審審理時所證：上開簡訊為回應上
訴人邀約伊外出之回覆等語，認該行動電話門號於當時仍係上訴人所使用。惟由上述陳瑋姈、趙志華關係密切之情，陳瑋姈自有可能與趙志華串謀為不實之指述，故其說詞明顯不實。
況依遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）之函覆，若陳瑋姈確有收受該「我想見你」之簡訊，自無可能未顯示於通聯紀錄中。原判決反於上開遠傳電信之明確說明，而採信陳瑋姈之說詞，認簡訊未顯示於通聯紀錄中，係因故缺漏云云，有證據上理由矛盾之違法。
⑷趙志華之胞妹趙美玲，日前突向上訴人家屬表示：伊知悉上
開爭議之簡訊係由趙志華所傳送，願向法院陳明等語，爰陳報其親筆撰寫，並經民間公證人認證之陳述書供參酌。該陳述書記載其聽聞趙志華因此對上訴人道歉，並承認該簡訊為其所傳。趙美玲與趙志華為兄妹，二人間感情尚佳，因此不願於先前審理時出面說明，現在願意吐實，所述自屬可信。原審就此若仍有疑問，自應再傳陳瑋姈等人，加以釐清，上開趙美玲之陳述書，足佐原審確有證據調查未盡、理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
㈡原判決主要係依憑上訴人坦承其有傳送一○○年二月九日簡
訊予陳鼎均，且其主觀上認為系爭九件工程皆為陳鼎均所施作之情，核與陳鼎均、趙志華之證述相符，且有通訊監察譯文在卷可稽。上訴人傳送該簡訊之用意，經陳鼎均於調詢時證稱：伊招待上訴人至凱撒帝苑酒店飲宴那次（上訴人收受不正利益部分，業經判刑確定），曾就此詢問上訴人，上訴人當面向伊表示：「石籠你做九件，難道不用給我一點意思？」，伊答以：「你敢傳，就等著出事」，上訴人就沒有回應伊了，事後伊也沒有給上訴人任何款項等語，於偵查、第一審、原審亦均證稱：伊主觀上認上訴人傳送二月九日簡訊，係為向伊索賄九十萬元；伊確於一○○年三月二十四日，在凱撒帝苑酒店，向上訴人詢問傳送該簡訊之用意等語；而上訴人亦坦承於該日至凱撒帝苑酒店消費之情。
關於一○○年四月十七日二則簡訊部分：該「…先交付五十…」簡訊之用意，業據陳鼎均於調詢時證稱：「林震宇要將索賄的金額從九十萬元降至五十萬元，因為擔心我罵他，所以要何志成代向我轉達」，其中，「以免週三業務停擺」，是指排定的「達卡努瓦村旗山溪與那努姆橋下游緊急清疏工程」、「達卡努瓦村旗山溪與五號吊橋上游緊急清疏工程」之工程驗收，意指若未交付五十萬元，上訴人即不驗收該二件工程；何志成向伊轉告上開簡訊時，伊還向何志成說「那個神經病不要理他」各等語，證人何志成亦為相同之證述；堪認上訴人前於一○○年二月九日，以簡訊向陳鼎均索賄後，因陳鼎均在凱撒帝苑酒店對其抱怨，乃改為傳送簡訊予何志成，要求何志成轉達其索取賄款之意。
另就「三件還是要跟你算，何時方便？」簡訊部分：證人盛如楓於第一審法院行羈押訊問時，除明確陳稱與上訴人沒有任何金錢交往外，並稱：「我沒有與他（即上訴人）談過金錢問題，我覺得是要向我開口談石籠的費用。…是我自己連工帶料承作三件石籠工程，有可能是要算該給他的費用」等語；上訴人亦供稱此三件係盛如楓施作等語。
衡以上訴人與陳鼎均、盛如楓間，甚為熟識，有相當交情，陳鼎均、盛如楓就上開簡訊，應無誤認上訴人意思之可能，其等所為解讀，並未逾該簡訊之文意，所證應可採信。
原判決乃認定上訴人確有如原判決事實所載的犯行，因而維持第一審此部分論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務要求賄賂罪刑之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴。對於上訴人於原審矢口否認有何要求賄賂犯行，所為略如前揭第三審上訴理由之辯解，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
㈢原判決已於其理由四─㈣內載敘：上訴人雖辯稱其發送一○
○年二月十九日簡訊之目的，係通知陳鼎均請款云云，並提出○○○區公所主管會報、財建課簽呈四紙及傳真通知一紙為據；惟經原審就○○○區公所經建課（簽准日）一○○年三月十六日之簽呈上所記載「小型災修施做件數計九件，核銷金額累計概約九十餘萬元」等語，係指何項工程、廠商為何、九十餘萬元如何計算、廠商有無請款、請款人是否為陳鼎均？經向○○○區公所函詢結果，據函覆檢送該公所一○○年度明細分類帳，並說明：請款文件並未查獲，惟於一○○年十二月十六日查有「支付加速山坡地治山防災及清疏計畫（九十九年三十一件清疏）餘款繳回」及「支付加速山坡地治山防災及清疏計畫（九十九年九件土砂災害緊）餘款繳回」等語；另稱：該明細分類帳上所記載，並非各項小型災害災修施作件數九件之憑證，亦查無此九件核銷及相關資料等語。原審再函請審計部高雄市審計處提供○○○區公所辦理「加速山坡地治山防災及清疏計畫」執行情形檢查報告後，可知上述二項餘款繳回之科目、總額，均與上訴人所辯不符，均難採為對上訴人有利認定之證據。
㈣原判決又於其理由五─㈣內，詳細剖析：依何志成之證述，
可認上訴人已默認其有傳送一○○年四月十七日「…先交付五十…」簡訊之事實。且依卷附通訊監察譯文顯示：上訴人使用之門號0000000000號行動電話，通話對象除陳鼎均外，尚有林崇義、盛如楓、何志成，以及身分不詳之臺中某酒店公關等，共計四十二筆通話及簡訊紀錄，包括上訴人於一○○年二月九日，傳送上述「石籠九件…」簡訊予陳鼎均部分，通話使用人，均為上訴人，未見例外。
觀諸上開簡訊內容，簡訊之傳送者與接收者間，當有一定之連結，何志成、盛如楓及陳鼎均見及上開簡訊，即知係上訴人所傳送，可見渠三人所稱上開簡訊係上訴人所傳送，應屬可採。
㈤原判決於其理由五─㈤再說明：上訴人與觀光課課長李重松
對調職務之命令，係一○○年四月十九日，方以公函對外發布生效，並載明三日內完成交接，是上訴人於一○○年四月十九日調整職務生效前，不論其公所內部實際業務運作支援情形為何，對外均仍為職掌該公所財建課課長業務之人。縱該公所內部於一○○年四月十二日，業經區長以口頭告知職務異動，因事出突然，縱令○○○區公所上開正式對外發文前，已於一○○年四月十三日內定由李重松接任財建課課長，然因其對驟然接掌之上開業務全然陌生，實質上仍均由上訴人支配並主導運作。遑論上訴人索討賄賂之「石籠九件」，及嗣後得悉實際由盛如楓所承作之「三件」，均係於其任職財建課課長期間完工結案之工程等情。俱有各該卷證資料存卷足徵，經核於法並無違誤。
㈥查原審於最後審判期日時，就審判長詢問尚有何證據請求調
查時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」。且本件事證已明，無須為其他無益之調查，原審並無上訴意旨所指之證據調查未盡等違法情形。
又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。上訴人竟於上訴本院後，始提出趙美玲之陳述書，主張上開爭議之簡訊係由趙志華所傳送云云，自非適法之第三審上訴理由。
上訴人上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶以陳詞，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
綜上，本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 六 月 三十 日