最高法院刑事判決 106年度台上字第1180號上 訴 人 陳彥璋（原名○○○）選任辯護人 陳瑩紋律師上 訴 人 陸錦鴻選任辯護人 許清連律師
許祖榮律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年7月26日第二審判決（105年度上訴字第277號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19968號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴第三審理由不相適合部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳彥璋、陸錦鴻分別有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡、㈢所載違反貪污治罪條例各犯行（即原判決關於新臺幣〈下同〉400 萬元遺贈案件〈下稱系爭遺贈案〉部分）明確，因而撤銷第一審關於其2人此部分之科刑判決，改判仍論處陳彥璋公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑）及沒收；另依想像競合犯從一重仍論處陸錦鴻不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑及沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就陳彥璋、陸錦鴻否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述及指駁，與卷證資料悉無不合。
三、原判決係依憑陳彥璋、陸錦鴻2 人部分之供詞，證人陶○、黃○賢、馮○震等人之證言，國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）高雄榮譽國民之家函所附補充說明、退輔會楠梓榮民自費安養中心（下稱楠梓安養中心）函所附經管財務人員調整名冊、第一審法院98年度家訴字第110 號民事事件（下稱系爭民事事件）民國98年10月20日言詞辯論（下稱系爭言詞辯論）筆錄、陳彥璋於98年11月10日所擬簽呈、第一審勘驗陳彥璋於法務部調查局（下稱調查局）高雄市調查處（下稱市調處）詢問錄音光碟之勘驗筆錄、匯款申請書、贈與承諾書、楠梓安養中心單身榮民親屬關係表及調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書、周○昀與陳彥璋在陸錦鴻家之錄音對話譯文，暨案內其他相關證據資料而為論斷，相互勾稽結果。審酌：㈠陳彥璋於系爭言詞辯論時為楠梓安養中心之訴訟代理人，已當庭同意給付原告二人各2 百萬元，並同意馮○震撤回起訴關於「確認成○榮於94（2005）年4月1日清明時所書寫之贈與承諾書為真正」之聲明部分。㈡楠梓安養中心收到系爭民事事件之敗訴判決書後，陳彥璋自行簽擬建議系爭遺贈案不上訴並報會複審等情。並敘明：㈠依卷附系爭言詞辯論筆錄之記載，縱認陳彥璋所稱：我們也沒有證據推翻贈與承諾書的真正，並不否認該文書（即贈與承諾書）的真正等語，並非認諾而屬自認，依法已免除該事件原告之舉證責任，等同即應受敗訴之判決。㈡證人即案發時楠梓安養中心副主任黃○賢於原審結證稱伊確有就陳彥璋上述簽呈核章，不知陳彥璋有無違背職務或收賄，該簽呈若發現有問題就不會准許等語，不能執為有利陳彥璋認定等旨。載認陳彥璋所為乃違背職務行為之理由。佐以：㈠陸錦鴻於系爭言詞辯論日前數日，曾打電話給陳彥璋，並向其表示開庭時法官如果詢問有關贈與承諾書真偽問題時，要陳彥璋回答不知道或沒意見。㈡陸錦鴻並曾對陳彥璋表示，若順利取得遺贈款項，將支付陳彥璋1成即40 萬元予以答謝。陸錦鴻於取得遺贈款項後，有依約交付陳彥璋40萬元予以答謝。㈢陳彥璋及陸錦鴻於原審審理中對於有交付與收受上述40萬元賄款亦不爭執，僅爭執前揭交付與收受為非違背職務行為各情，資為陳彥璋收受陸錦鴻所交付之40萬元，與陳彥璋違背職務之行為間具有對價關係之理由。另衡以：㈠陸錦鴻、馮○震分別於市調處、偵訊及第一審訊問時，陸錦鴻關於贈與承諾書如何提出、以何方式交付何人之供述，前後已有不符；馮○震關於該贈與承諾書究係交予陸錦鴻或馮○震？有無當場請劉經權書寫「保證書」擔保該贈與承諾書之真正？馮○震之證述前後不一致，亦與陸錦鴻之上開供詞不符。㈡陸錦鴻、馮○震均未能提出劉○權書立之保證書以資證明贈與承諾書確係劉○權所提出或贈與承諾書係屬真正。㈢贈與承諾書與楠梓安養中心單身榮民（成○榮）親屬關係表經送請調查局為筆跡鑑定，依歸納分析及特徵比對方法鑑定結果，二者筆跡比劃特徵不同，筆跡之態勢神韻、結構佈局不符，書寫習慣亦不同。㈣陸錦鴻領得遺贈款項後，並未將該款項轉交劉○權、成○輝。另其曾向陳彥璋表示，若順利取得遺贈款項，將支付陳彥璋高額酬謝，且事成之後，亦依約給付陳彥璋40萬元賄款各情，載認陸錦鴻知悉贈與承諾書係偽造之理由。據以判斷系爭遺贈案之犯罪事實，已記明認定之理由，未悖於證據法則。尚無陳彥璋、陸錦鴻上訴意旨所指判決關於其等所為違背職務，有何不備理由或調查未盡之違法。原判決既已審酌卷內相關證據，並以陳彥璋於系爭言詞辯論日之同意，已免除系爭民事事件原告舉證責任，等同即應受敗訴之判決，認定其所為違背職務上之行為，則其同意究屬認諾或自認，並不影響該認定結果。陳彥璋上訴意旨執此指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。又本件事證已臻明確，原判決未採納黃○賢於原審有利陳彥璋、陸錦鴻之供詞，惟已依憑證據說明難執為有利上訴人等認定之理由，所為其等有罪之認定亦無違法可言，陳彥璋、陸錦鴻2 人上訴意旨執以指摘原判決理由不備，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，或就原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，持不同之評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，本件陳彥璋、陸錦鴻2 人就系爭遺贈案部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。至陸錦鴻所犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之不得上訴第三審法院之案件。茲陸錦鴻上開上訴部分既不合法，自無從就該詐欺取財之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。
貳、未提出上訴理由部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。陸錦鴻、陳彥璋關於事實欄一、
㈠、㈣部分，均不服原審判決，並先後於105年8月11、12日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍均未提出，依上開規定，其等上訴自均非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 12 日