最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二號上 訴 人 馬震宇選任辯護人 陳又新律師
陳宏雯律師談 虎律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度軍上訴字第三號；起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一○一年度偵字第二四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一（即馬震宇為公務員犯利用職務詐取財物）、附表二（即馬震宇侵占職務上持有之非公用私有財物）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一馬震宇為公務員犯利用職務詐取財物、附表二馬震宇侵占職務上持有之非公用私有財物）部分：
一、本件原判決此部分事實認定略為：㈠上訴人馬震宇於民國九十一年四月二日入伍，九十二年五月三十日核定轉服志願役士官，在九十九年五月十六日至一○一年五月十六日期間，擔任國防部後備司令部（現改制為國防部後備指揮部，下稱後備司令部）部本部三等士官長行政管理士，負責處理後備司令部副參謀長辦公室（下稱副參謀長室）之行政事項及協調、管制、聯繫等工作，依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，乃服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。竟在擔任副參謀長室行政管理士期間，明知「國軍人員誤餐費及夜點費支給規定」第二點規定「誤餐費係指因趕辦公務留在辦公室內加班或因當日往返之短程出差，不及返回單位駐地用膳者，核發之費用」，不得浮濫報支，嚴禁將誤餐費、夜點費作為福利，竟利用職務上之機會，意圖為自己不法之所有，以詐術使後備司令部誤發誤餐費、行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實文書及盜用印章以偽造私文書之犯意，在未實際與副參謀長室駕駛上等兵柯冠辰、一等兵楊尊宇、李庭耀（均已退伍；下稱柯冠辰三兵員）辦理「赴營外採購公務所需物品」、「至台北地區留守業務處洽辦公務」、「至聯勤司令部留守業務處洽辦公務」、「赴台北市指揮部洽辦公務」等勤務之情形下，先於原判決附表（下稱附表）一「被告製作派遣單日期及時間」欄所示之時間，在副參謀長室隨員室，以電腦繕打之方式，接續將如附表一「國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」欄上包含「出差者」、「出差事由」、「出差日期及時間」、「預估合計誤餐費用」欄所示之不實內容，登載於其職務上所掌之後備司令部人事軍務處國內出差派遣單，並呈請不知情之前、後任副參謀長朱富圓及李世國少將批示後，再提供予不知情之後備司令部人事軍務處機要組營務官林世弘少校及陳璿翔中校，使其等陷於錯誤，先後於九十九年十月十九日、十二月二十二日、二十七日、一○○年四月十九日、七月十九日、八月十二日、九月十四日、十一月九日、十二月二十九日、一○一年三月二十七日、五月十七日，將前開不實事項登載於其等職務上所掌之誤餐夜點費核銷簽呈上，復由馬震宇持其個人私章，並盜用同辦公室柯冠辰三兵員之私章，分別在上開十一個日期，鈐印於副參謀長室誤餐夜點費證明冊（收據），以此方式分別詐取未實際出差之誤餐費共計新台幣（下同）二萬二千六百五十元，足以生損害於柯冠辰三兵員，及後備司令部對所屬公文管理、誤餐費發放、經費結報之正確性。㈡後備司令部於一○一年二月十七日及三月五日，核發「一○一年度施政工作計畫與預算編製審議有功單位團體獎金一萬元」及「一○一年元旦暨春節重點期間軍紀安全維護單位團體獎金三千元」予副參謀長室，由馬震宇具領、負責保管。馬震宇明知依「國軍各機關（單位）受領團體獎金收受作業注意事項」第二點規定，團體獎金之運用範圍「在於改善官兵福利及增進官兵權益，如個人獎金（品）、餐會、自強活動暨其他團體性之支出」，竟基於為自己不法之所有，侵占職務上持有非公用私有財物、行使公務員登載不實公文書之犯意，分別於附表二「核銷日期」欄所示日期，檢附該表編號1、2「核銷單據內容」、「單據費用」欄所示與實際食用內容不符之單據；編號3「核銷單據內容」、「單據費用」欄所示未實際食用及應自掏腰包付款之單據，並將該不實事項登載於其職務上所掌之後備司令部人事軍務處支出憑證黏存單後，呈請不知情之副參謀長朱富圓將軍批示，據以辦理核銷事宜，三次侵占團體獎金，共八千九百六十五元（計算式：團體獎金共13,000元－實際用於副參謀長室聚餐費用4,035元＝8,965元，詳如附表二所示），足以生損害於副參謀長室官兵對於該團體獎金之使用。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以犯如原判決附表一所示之利用職務詐取財物（共十一次）、如原判決附表二所示之侵占職務上持有之非公用私有財物（共三次）罪刑之判決。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於證據法則，又有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，觀諸刑事訴訟法第二條第一項、第一百五十五條第一項、第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款規定意旨即明。
原判決以柯冠辰三兵員之證言，認定上訴人簽報不實詐取附表一（編號 1至77）所示誤餐費等文（見原判決第七至十二頁），惟觀諸柯冠辰於第一審曾證稱：「誤餐夜點費證明冊原本上的印章，是我交出去的，我知道被告有蓋，但是我不知道有這麼多，因為在辦公室，有時候看到被告在處理這種文件，有看到蓋有我名字在上面的誤餐費申請表，看到當下，我沒有詢問，因為我們常出車，也不清楚是申請哪一些時間的誤餐費」等語（見第一審卷第一宗第七十六頁正面），似非從未同意上訴人申領誤餐費；又李庭耀亦曾於第一審證稱：「據我所知，駕駛載長官出去，可能會跨越午休用餐時間，就會有誤餐費，…我們出很多次勤務，但不是每次勤務都會領到誤餐費，就我印象中，有領到誤餐費的，只有幾次，…我在副參謀長室可能領過二、三次誤餐費」等語（見同上卷、宗第一五八頁背面至一六一頁背面），更非從未同意申領誤餐費，似均屬有利於上訴人之證詞，原判決卻以柯冠
辰、李庭耀於偵訊、第一審中部分不利於上訴人之證言，而為論斷柯冠辰附表一編號 1至10，38至77，及李庭耀附表一編號25至29，31至37所示誤餐費申請，均為不實，而置柯冠
辰、李庭耀上開有利於上訴人之證述於不顧，並未說明不採之理由，尚欠允洽。
㈡犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明
顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；該項證據，必須適合於被告犯罪事實之認定，始得為斷罪之資料。
原判決理由內，援引證人柯冠辰三兵員、江萬駿等人之證述，及「出差派遣單」上的時間，以上訴人「均有充裕時間得安排勤務、提前用膳」、「大可安排、調整出勤時間」、「因出差地點即採購地點，均於博愛特區附近，耗時不長，並無誤餐情事」、「得提早用餐，無需請領誤餐費」、「理應考慮中午同為其他機關午休時間，其復表明出差時間至下午三時，時間充裕，實無不考慮對方午休時間而急於出差之必要」等文，認定後備司令部函送上訴人九十九年八月十三日至一○一年五月三十一日個人簽到紀錄（見軍院卷二第四十
三、四十四頁）有關附表一編號3至29註記「公差」部分不切實際，當是上訴人虛報詐領誤餐費等文（見原判決第十四、十五頁），惟上開事實之判斷，似均以推測上訴人並無申領誤餐費之必要為由，即逕予認定上開個人簽到紀錄註記「公差」部分不實，是否妥適？似非無再行研求之餘地。
㈢應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令
，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文；又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒈原判決認定：依國防部後備指揮部一○二年四月九日國後人
管字第○○○○○○○○○○號函所附一○○年一月起至一○一年五月止之「國防部後備司令部汽車集用場每日車輛派遣統計表」（見軍院卷二第四十七至九十六頁，下稱派遣統計表），如附表一編號36、40、41、50至60、65、69「出差日期及時間」欄所示日期，並未有上訴人申請派車之紀錄等情（見原判決第十三頁第十九至二十三行）。惟上開派遣統計表，並非上開期間內「每日」車輛派遣之統計，似難僅憑此部分猶非完整之資料，即逕予認定上訴人此部分犯罪，此部分上訴意旨指摘原審調查未盡、尚嫌違失，核非無據。
⒉原判決認定：觀國防部後備指揮部一○三年一月十四日國後
留保字第○○○○○○○○○○號函（見第一審卷第一宗第五十三頁，原判決誤載為第五十二頁），上訴人並未於如附表一編號 2、45、66「出差日期及時間」欄所示時間，至台北留守業務處洽辦公務等情（見原判決第十三頁第十至十四行、第二十七至二十九行），惟上開函文之說明二係載敘：「案內有關馬員於起訴書附表一編號二、四十四、六十六（即原判決附表一編號 2、45、66）所示之起訴日期及時間，所指前往『台北留守業務處』係指前『後備司令部台北地區留守業務處』，現因組織變革，相關業務已由『台北市後備指揮部（留守業務科）』承接；該員於前述時點，並未至『本部』留守業務處洽辦公務」等文，就此文義觀之，似僅在說明上訴人並未於上述時點至後備指揮部（即前後備司令部）留守業務處（按據上訴人狀稱：係與上訴人之辦公室恰在同一層樓）洽辦公務，尚無法逕行認定上訴人未至「台北留守業務處」（按據上訴人狀稱：係位於新北市中、永和地區）洽辦公務，究竟實情如何？似乎仍欠明瞭。原判決遽以上開函文，認為曾任職後備司令部台北留守業務處之證人倪君輝，所為上訴人曾來台北留守業務處洽公至中午並用餐之證言，不足作為有利上訴人之認定依據（見原判決第十七頁第一至十五行），即難謂適合。
㈣刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地
或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之，不可不辨。
原判決認定上訴人利用職務詐取財物共計十一次之犯行，於事實欄二先載敘：「於附表一『被告製作派遣單日期及時間』欄所示之時間，在副參謀長室隨員室，以電腦繕打之方式，『接續』將如附表一『國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單』欄上包含『出差者』、『出差事由』、『出差日期及時間』、『預估合計誤餐費用』欄所示之不實內容，登載於其職務上所掌之後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」等文（見原判決第二頁第二十一至二十七行），又載認：「『分別』在九十九年十月十九日、十二月二十二日、二十七日…，鈐印於副參謀長室誤餐夜點費證明冊（收據），以此方式『分別』詐取未實際出差之誤餐費『共計』二萬二千六百五十元」等情（見原判決第三頁第四至十行），似有混淆接續犯一罪行及分別數罪多行為之記敘情形，尚欠妥適。
㈤量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑
相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
原審對不同基礎之侵害事實，卻有相同之量刑。諸如認定上訴人分別詐取三千元、一千八百元（三次）、一千七百元、二千一百元、二千二百五十元、一千五百元（二次）、四千元，卻均量處有期徒刑四年（見附表一編號 1至10、11至16、17至22、23至29、30至37、38至42、43至47、48至53、54至67、68至73）；認定上訴人分別侵占所得二千六百五十元、三千三百十五元、三千元（見附表二編號1至3），卻均量處有期徒刑三年。而何以不同基礎之侵害事實，卻為相同之量刑，原判決均未說明理由，故原審之科刑，是否妥適？非無可議，核有判決理由不備之違誤。另觀諸原審所認定上訴人上開詐取、侵占之金額，僅是一千五百元至四千元之間，金額均不大，原判決於審酌上訴人犯罪所得時，竟予合計，載敘：「詐領附表一所示（十一次）誤餐費，所得款合計二萬二千六百五十元，復於附表二『核銷日期』欄所示時間，以不實單據核銷後備司令部副參謀長室團體獎金（三次），侵占所得合計八千九百六十五元」（見原判決第四十二頁倒數第四至七行），顯然非就各罪的實際犯情，逐一審酌，難認適切，何況如此無異忽略是否有刑法第五十九條情輕法重之情形？允宜妥處。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分（包括具有審判不可分原則適用之想像競合犯行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實、行使偽造私文書部分等），均有撤銷發回更審之原因。
四、上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，此部分案經發回，應注意及之，併此敘明。
貳、上訴駁回（公務員假借職務上之權力，故意犯強制、普通侵占）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人不服原判決，具狀提起本件上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開關於附表一為公務員犯利用職務詐取財物、附表二侵占職務上持有之非公用私有財物部分有上訴外，其餘部分，自應視為亦已上訴。
一、公務員假借職務上之權力，故意犯強制部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服原審判決，於一○四年八月十二日提起上訴，嗣分別於同年、月二十一日提出「刑事上訴理由狀」、同年、月二十五日提出「刑事上訴理由㈡狀」、同年十月二十一日提出「刑事上訴理由㈢狀」、同年十二月十四日提出「刑事上訴理由㈣狀」。然上訴人對於公務員假借職務上之權力，故意犯強制部分，全未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴，即非合法，應予駁回。
二、普通侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
原判決適用刑法第三百三十五條第一項規定，論處上訴人普通侵占罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，即不得再上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十七 日