最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二二七號上 訴 人 林堃涵上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月二十三日第二審判決（一○五年度軍侵上訴字第四號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一七一○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之物品、成年人故意對少年犯強制既遂、未遂（即原判決附表〈下稱附表〉編號1〈1〉、1〈2〉、1〈3〉、2至4、5〈1〉、6至8）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林堃涵此部分上訴意旨略謂：本案大都是屬於告訴乃論之罪（按其實並非如此），在第一審時，我已經表達欲與被害人和解的意願，第一審也有傳部分被害人到庭，被害人家屬大都依法官的問話內容回答，幾乎都沒什麼意見；唯若法官能問是否願意原諒我，我想其等回答可能就不同；我因為是第一次到法院，當時以為如此就算達成和解，公設律師（按係公設辯護人）也沒有給我意見或建議，而如果我知道這樣不算和解，我一定更積極向被害人家屬表達悔意；在第二審時，公設辯護人在開庭前，竟然問我「是否有錢與被害人和解，但並非每個被害人（家屬）都是要錢，也許一個道歉，就會原諒我」等旨，其實亦根本沒有實質協助我辯護；我知道做錯事，也主動向警方自首，並沒有將傷害擴大，相信部分被害人也會原諒我，我是真心悔改，希望法院能幫忙再連絡被害人（家屬）與我洽談和解，給我重新審理的機會等語。
三、惟查：㈠本件原判決維持第一審依民國一○四年二月四日修正公布、
一○六年一月一日施行前（下稱修正前）之兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項（現為兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項）規定，論處上訴人犯拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之物品（即附表一編號1〈1〉及1〈2〉B部分）、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百零四條第一項、第二項之成年人故意對少年犯強制既遂（即附表一編號1〈2〉A和8部分）、未遂（即附表編號1〈3〉）罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，並撤銷第一審關於附表一編號2至4、5〈1〉、6、7部分之科刑判決，改判仍論處成年人故意對少年犯強制（即附表一編號 2、3〈2〉A、4、5〈1〉、6〈2〉A、7部分）、拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之物品（即附表一編號3〈1〉、3〈2〉B、6〈1〉、6〈2〉B部分）之罪刑（其中附表一編號2至5〈1〉、6、7 部分之犯行，符合自首）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
㈡查上訴人上開犯行，均非告訴乃論之罪，且被害人 A女（基
本資料詳卷）之父、母於歷審中，一再陳稱：上訴人對我等女兒的傷害，已經無法彌補，其對我等提出的賠償方案，也無法接受，請從重量刑各等語（見第一審卷第五十四頁正面、原審卷第一四九頁），足見上訴人此部分上訴意旨，顯與事實不符，並非確實依據卷證資料而為指摘，難謂已符合前揭法定上訴第三審之要件。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。上訴人提起第三審上訴後，竟以欲與被害人及其家屬洽談和解為由，請求本院撤銷原判決，自非上訴第三審之適法理由。
㈢依上說明，應認上訴人此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、以電腦網路張貼供人觀覽之猥褻物品（即附表一編號1〈4〉）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人不服原判決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於以電腦網路張貼供人觀覽之猥褻物品部分，應視為已上訴。
二、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
原判決適用修正前兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項（現為兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項）規定，論處上訴人犯以電腦網路張貼供人觀覽之猥褻物品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，即不得再上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 四 月 十七 日