最高法院刑事判決 106年度台上字第1335號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官李靜文上 訴 人即 被 告 吳森發選任辯護人 趙家光律師
郭清寶律師徐豐益律師上 訴 人即 被 告 何存秀選任辯護人 黃郁婷律師
金志雄律師上 訴 人即 被 告 藍金章上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年2 月9 日第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第5 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14
028 、21993 、27331 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告吳森發、何存秀於下列事實發生時，分別擔任高雄縣岡山鎮（已改制為高雄市岡山區，以下仍稱岡山鎮）鎮長、岡山鎮鎮民代表會主席，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，吳森發並係負責指揮、監督高雄縣岡山鎮公所經辦公共工程之公務員，其2 人於民國97年底達成共同向承做該鎮公所發包公共工程之廠商收取工程回扣款之合意，並推由具有共同犯意聯絡之上訴人即被告藍金章向岡山鎮附近地區之廠商，傳遞若欲標取岡山鎮公所發包之工程標案，需經由代表何存秀之藍金章協調及安排，並支付依得標工程金額8%至10% 計算之回扣（惟實際支付時尚得視工程之困難度、利潤等因素調整）等訊息，而自98年3 月間某日起，利用吳森發指揮、監督高雄縣岡山鎮公所辦理發包工程之機會，就原判決附表三所示編號1 至39所示之各工程標案，分別收取同上附表編號「回扣分配之方式」欄所示之回扣款項（如原判決附表三編號7 至9及23、24所示工程回扣款部分，被告3 人均係1 次收取該3 部分及2 部分回扣款項。同附表編號28、29所示工程回扣款部分，被告3 人係就同一工程接續2 次收取該部分回扣款項），並按單筆回扣金額若超過新臺幣（下同）50萬元，藍金章分得5%，反之則分得10% 工作費，餘款則由吳森發、何存秀按4 與6 之比例朋分等情，因而撤銷第一審關於被告3 人如原判決附表一編號1 至35（即原判決附表三編號1 至39）所示部分科刑之判決，改判仍論吳森發以公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪（如原判決附表三編號7 至9 及23、24所示收取工程回扣款部分均依想像競合犯關係從一重論以1 罪）；另論何存秀、藍金章以與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣各35罪（如原判決附表三編號7 至9及23、24所示收取工程回扣款部分均依想像競合犯關係從一重論以1 罪），於就被告3 人所犯如原判決附表一編號1 、4 及26所示之罪部分，均依貪污治罪條例第12條之規定減輕其刑，以及就藍金章所犯如原判決附表一編號1 至35所示之罪部分，再依貪污治罪條例第8 條第2 項前段及證人保護法第14條第1 項之規定遞減輕其刑後，每罪各處如原判決附表一編號1 至35「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）、沒收」欄所示之刑及褫奪公權，並分別諭知相關之沒收及追徵，暨就被告3 人上開各犯35罪所處之有期徒刑，依序合併定吳森發應執行刑為有期徒刑15年4 月；何存秀應執行刑為有期徒刑17年10月；藍金章應執行刑為有期徒刑6年2 月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（藍金章於偵查及事實審法院審理時均自白上開犯行）；對於吳森發、何存秀所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、證人保護法第14條第1 項「第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定，與貪污治罪條例第8 條第2 項「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，二者關於減輕或免除其刑之要件固有差異。然綜觀上開二法條所規定之意旨，均重在促使被告於犯罪經起訴前，亦即刑事訴訟程序初啟之偵查階段即自白犯罪，俾職司偵查之公務員因而可掌握調查犯罪之先機，而有助於犯罪之偵查及追訴。故被告所為若同時符合上開二法條減免其刑之規定者，依特別法優於普通法之原則，應優先選擇適用貪污治罪條例第8 條第2 項之規定減免其刑，而不應再適用證人保護法第14條第1 項之規定減免其刑。乃原判決就藍金章本件所犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪，認其所為同時符合上開二法條之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減其刑，殊有可議。㈡、共同正犯各人之責任應分別而論，犯罪所得之沒收與相關法律效果之評價，應依各人實際所得為其依據。準此以觀，貪污治罪條例第12條第1 項「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑」之規定，自應以共同正犯各人實際分受所得之數額為準，尚不宜就共同正犯各人所得予以合併計算。原判決就吳森發所犯如其附表三編號5 、6 、10、11、13、15、18、19、20、22、25、30、31、34、39所示之罪部分，以及何存秀所犯如其附表三編號5 、25、30、39所示之罪部分，暨藍金章所犯如其附表三編號2 、3 、5 至27、30至39所示之罪部分，認定被告3 人各人實際分受所得均在5 萬元以下，但並未審酌及說明其等該部分是否有貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之適用，殊有欠當。又原判決就被告3 人所犯如其附表一編號1 、4 、26所載部分，以其等共同犯罪所得均在5 萬元以下，因而依貪污治罪條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑。然被告3 人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算並不在5 萬元以下，原判決就該部分依貪污治罪條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑，亦有可議云云。
吳森發上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊與何存秀、藍金章共同犯如其附表一編號1 至35所示之公務員經辦公用工程收取回扣共35罪，惟其主文未為「共犯」之諭知，尚有未洽。又伊係因害怕遭受羈押及罹患高血壓等各種原因，始於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時自白本件犯行，故伊上開自白均非出於自由意志，原審未詳細斟酌上情，遽採伊上開自白作為不利於伊認定之依據，自為不當。
㈡、依共同被告藍金章相關供述各情，以及證人即廠商李育麟、劉忠仁、許超智、葉美玉、許水文、楊正忠、蔡維正、楊聰源、高双武及李明川等人所為之相關證詞，足見本件相關廠商交付款項予藍金章之目的，係為酬謝藍金章協助其等標得工程，或為使其等所標得之工程施工能順利進行而為，並非基於給付工程回扣之意思。原判決未詳細斟酌上情，遽謂無論廠商交付款項之主觀認知或目的為何，皆無礙於該等款項係屬工程回扣之認定云云，就伊本件所犯未論以政府採購法第87條第4 項之罪，而論以貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員共同經辦公用工程收取回扣罪，其論斷前後矛盾，殊有欠當。㈢、依伊及藍金章所供述之內容以觀，僅能證明伊有參與收取如原判決附表三編號12、23、
24、28及38等所示部分之工程回扣款。乃原判決在無明確證據之情形下，遽認伊除上開部分外，另有如原判決其餘所載收取工程回扣之犯行，顯有違誤。又證人許水文就如原判決附表三編號10至12所示犯行部分，雖於第一審審理時為不利於伊之證詞，然其於偵查時曾證稱：吳森發及藍金章等人並沒有事先安排伊得標，伊得標後亦未交付工程回扣款予他人等語。原判決就許水文上開有利於伊之證詞，並未說明何以不能採為有利於伊論斷之理由，亦有可議云云。
何存秀上訴意旨略以：㈠、原判決所引用之相關證據，俱不足以證明伊有與吳森發於97年底某日，在高雄市○○區○○路之「五○○酒家」（下稱「五○○酒家」）見面後，雙方達成吳森發配合由伊主導共同向廠商收取工程回扣款，伊不再杯葛高雄縣岡山鎮公所年度預算合意之事實；乃原判決在無明確證據之情形下，遽為上開認定，殊有未洽。又證人劉忠仁、許超智（誤載為許水文）及楊正忠於原審審理時證稱：「於如原判決附表三編號1 至39所示之工程期間，業界確有藍金章係代表何存秀出面主持工程標案並收取款項之傳聞」等語，係屬傳聞證言，應無證據能力，原判決引為伊本件犯行之補強證據，亦有未合。㈡、原判決就伊本件所犯各罪，並未就每罪說明其所憑之證據及理由，遽予論罪科刑，顯有未洽。又藍金章所為不利於伊之證詞前後不盡一致，原判決在無其他證據之情形下，僅引用藍金章所為前後不一之證詞，遽認被告3 人有本件共同收取工程回扣之犯行，亦有可議。
另原判決認定伊有如其附表三編號32及33所示收取工程回扣之犯行，其於理由內摘錄證人林木水於第一審審理時證稱：「……將李明川請我轉交的款項交給何存秀」一語（見原判決第17頁倒數第10至11行），應屬有誤，實際情形應係「何存秀轉交信封給藍金章」，亦即伊並未直接收受工程回扣款，原判決引用與卷內資料不符之證據，遽認伊有上開部分之犯行，同有欠當。㈢、吳森發罹患高血壓、高血糖等相關疾病，並有腦栓塞之病史需要服藥控制，而其於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押程序時又遭長時間詢（訊）問。參照原法院上訴審勘驗高雄市調處詢問吳森發之錄音光碟結果，足見吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為之供述，係在身體有疾病，加以體力透支之雙重壓力下而為，故其所為之自白並非出於自由意志，應無證據能力，原判決採用上開無證據能力之自白，遽為不利於伊之認定，顯有未合。再原判決並未具體說明吳森發於高雄市調處之供述，究竟如何具有較可信之特別情況，僅以吳森發於高雄市調處之供述較接近案發時間為由，遽認吳森發於高雄市調處之陳述為有證據能力，而採為不利於伊之證據，亦有未洽。㈣、原判決採用證人許水文、鍾錦和、高双武、蔡維正、李育麟、李明川、楊聰源及楊正忠等人之證詞，作為認定伊有本件犯行之證據，卻又認上開證人所為其他有利於伊之證詞部分，並不能採為有利於伊論斷之依據，其證據取捨之標準不一，殊有欠當。又原判決並未調查有無其他補強佐證，僅憑藍金章片面之證述，遽行認定伊有如其附表三編號39所示部分之犯行，同屬違法云云。
藍金章上訴意旨略以：伊係因家庭經濟壓力沈重而犯本案，犯後已全部坦承犯行，可見伊犯罪情狀可憫，且犯後態度良好，確有悔過向上之決心，原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，殊有欠當云云。
惟查：㈠、貪污治罪條例第8 條第2 項關於在偵查中自白減免其刑之規定，分為「前段」與「後段」二種不同之情形，前者如有所得並自動繳交全部所得財物者，僅應減輕其刑（不包括免除其刑），而後者必須因而查獲其他正犯或共犯者，始予減輕或免除其刑，二者之要件、規範目的與是否得免除其刑，均有不同。原判決關於藍金章所犯如其附表一編號1 至35所載與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪部分，係依證人保護法第14條第1項及貪污治罪條例第8 條第2 項「前段」（即「犯第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」）之規定予以遞減輕其刑（藍金章如附表一編號1 、
4 、26所示之犯行部分，另再依貪污治罪條例第12條之規定遞減輕其刑），並非依貪污治罪條例第8 條第2 項「後段」（即「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）之規定對藍金章減輕其刑。又貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑寬典。至證人保護法第14條第1 項規定：「第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定，則旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第2 條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。上揭法定減輕或免除其刑之規定，前者，重在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新；後者，則重在鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為減輕其刑，後者為減輕或免除其刑，乃個別獨立減輕或免除其刑之規定。原判決就藍金章所犯如其附表一編號1 至35所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪部分，認其所為同時符合貪污治罪條例第8 條第2 項「前段」及證人保護法第14條第1 項之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨㈠誤引貪污治罪條例第8 條第2 項「後段」之規定，與證人保護法第14條第1 項之規定為比較，認為上述二種減免其刑之規定具有特別法與普通法之競合關係，僅能擇一適用，而據以指摘原判決就藍金章所犯上開35罪部分，未擇一優先適用貪污治罪條例第8 條第2 項「後段」之規定，予以減輕或免除其刑，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。
㈡、貪污治罪條例第12條第1 項規定：犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。本件依原判決於其理由內說明被告3 人所犯如其附表一編號1 、4 、26所示之公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣共3 罪部分，其等共同犯罪所得財物均在5 萬元以下，情節輕微，故均依同條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑等旨以觀（見原判決第41頁第4 至7 行），係認被告3人所犯如其附表一編號1 、4 、26所示公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣共3 罪部分，因其等共同犯罪各自實際所得及3 人所得合併計算均在5 萬元以下，符合前述「情節輕微」之要件，故均依貪污治罪條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑。至被告3 人其餘所犯部分，雖其中有部分被告各自實際犯罪所得財物在5 萬元以下，但因其等共同犯罪所得合併計算均係在5 萬元以上，不符合上述「情節輕微」之要件，故未依貪污治罪條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑；核其論斷於法尚無不合。又稱「以上」、「上下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算，刑法第10條第1 項定有明文。被告
3 人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算適為5 萬元（即吳森發犯罪所得1 萬8 千元，何存秀犯罪所得2 萬7 千元，藍金章犯罪所得5 千元），應符合貪污治罪條例第12條第1 項所稱「所得財物在5 萬元以下」之要件，並無檢察官上訴意旨所指被告3 人就此部分共同犯罪所得合計「不在5 萬元以下」之情形。檢察官上訴意旨㈡謂原判決就被告3 人除其附表一編號1 、4 、26所示部分以外之犯行，未審酌是否有貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之適用為不當。並謂被告3 人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算並不在5 萬元以下，而指摘原判決就該部分依貪污治罪條例第12條第1 項之規定予以減輕其刑，亦有違誤云云，依上述說明，亦屬誤解。難認係依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、原判決於其附表一編號1 至35「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）、沒收」欄內，關於諭知被告3 人所犯罪名之主文內均載有「共同犯經辦公用工程收取回扣罪」等字，並無吳森發上訴意旨㈠所指原判決主文未諭知「共犯」之情形。又原判決對於吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為不利於己及不利於何存秀、藍金章之供述（自白），已依據其調查所得之各項證據資料，說明何以均得作為本件犯罪證據之理由綦詳，且依原判決理由之說明，其認吳森發於高雄市調處所為之供述，對何存秀而言具有證據能力，並非單憑吳森發之上開陳述較接近案發時間作為唯一理由（見原判決第6 頁第1 行至第9頁第23行）；核其論斷，於法尚屬無違，並無吳森發、何存秀上訴意旨所指原審未詳細斟酌其上訴意旨所指之前揭相關各情，遽認吳森發上開供述得作為證據之情形。吳森發上訴意旨㈠指摘原判決於其主文項下未為「共犯」之諭知，以及吳森發、何存秀上訴意旨指稱原審未詳細斟酌相關各情，遽認吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為之供述均得作為證據為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。㈣、原判決依據其調查所得之各項證據資料，已說明本件係藍金章依何存秀之指示，事先接洽有意參與高雄縣岡山鎮公所工程標案之廠商，告以其係代表時任岡山鎮鎮民代表會主席之何存秀出面安排，由各廠商輪流以工程預算金額95% 左右之高價標得相關工程，而不再彼此以低價搶標，得標廠商再按工程得標金額及施工難易度，亦即依工程之利潤比例支付工程回扣，一般情況約為得標金額8%至10% 左右，且原則上由藍金章於廠商得標後出面向各該得標廠商收取現金，再就所收取之數額扣除藍金章自己應得部分，即金額在50萬元之內者朋分1 成，金額在50萬元以上者朋分0.5 成，然後再將餘款交予指派其出面之何存秀，再由何存秀與吳森發依比例朋分（見原判決第35頁第13至22行）。何存秀、藍金章雖非貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱經辦公用工程之公務員，然其與具有指揮、監督高雄縣岡山鎮公所經辦公用工程之公務員身分之吳森發共同犯罪，彼此間具有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1 項及貪污治罪條例第3 條規定，仍應論以共同正犯。因認被告3 人所為如原判決附表一編號1 至35所示之犯行，分別係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3 款之公務員及與公務員經辦公用工程收取回扣罪，被告3人間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯等情綦詳（見原判決第40頁第12至20行）綦詳；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤，並無判決所載理由矛盾之情形。吳森發上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解及主張，再事爭論，並執憑己見，漫事指摘原判決採證認事及用法不當，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。㈤、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定被告3 人有如其附表一編號1 至35（即原判決附表三編號1 至39）所示公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用證人劉忠仁、許水文、鍾錦和、高双武、葉美玉、蔡維正、李育麟、李明川、許超智、楊聰源、王國懿及楊正忠等人所為之證詞，以及吳森發、藍金章之自白，暨吳森發與藍金章間，及何存秀與吳森發間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明本件係由何存秀、吳森發共同利用高雄縣岡山鎮公所辦理公用工程之機會，推由同具收受回扣犯意聯絡之藍金章出面與廠商協調收取工程回扣，而藍金章既係代表何存秀出面與廠商協調收取工程回扣，自不可能私吞所取得之回扣款項；又何存秀因懼怕吳森發對外舉發其犯行，自亦不可能不依原先約定比例交付工程回扣款項予吳森發，遑論吳森發於99年4 月間屢次撥打電話向藍金章探詢其收取工程回扣之狀況，足見吳森發因需款孔急而甚為關注工程回扣款實際收取情形，顯不可能任由何存秀、藍金章私吞其應分得之回扣，堪認被告3 人應已實際分受如原判決附表一編號1 至35（即原判決附表三編號1 至39）所示之工程回扣款等情綦詳（見原判決第12頁第3 行至第40頁第9 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。吳森發、何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫事指摘原判決前述之採證認事不當，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決認定何存秀與吳森發於97年底某日，在「五○○酒家」見面後，達成吳森發配合由何存秀主導共同向廠商收取工程回扣款，則何存秀不再杯葛高雄縣岡山鎮公所年度預算之合意等情，已說明吳森發關於上情所為之證詞，核與何存秀確於97年5 月間在同縣岡山鎮鎮民代表會開會期間，公然在議事堂以議事槌丟向吳森發，並追打吳森發等情相符，此業經原法院第一次上訴審勘驗相關錄影光碟確認無訛，有原法院第一次上訴審勘驗筆錄在卷可稽；以及高雄縣岡山鎮公所97年度及98年度之總預算，確實清楚呈現何存秀擔任主席之同縣岡山鎮鎮民代表會，原刪減高雄縣岡山鎮公所編列之預算近兩成，之後則僅刪除不到千分之一，同縣岡山鎮民代表會對同縣岡山鎮公所預算態度重大改變之時點，恰與吳森發所稱其與何存秀經中間人居中牽線，而於97年底在「五○○酒家」見面達成共同向包商收取工程回扣款之時間相符，堪認吳森發所述為可信等情綦詳（見原判決第27頁倒數第4 行至第31頁第6 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以泛詞，漫事指摘原判決上述採證認事不當，依前揭說明，並非適法之第三審上訴理由。⑶、按供述證據之內容，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，一部認為存疑者，予以摒棄，亦非證據法則所不許。原判決引用證人許水文、鍾錦和、高双武、蔡維正、李育麟、李明川、楊聰源及楊正忠等人所為之證詞，作為認定何存秀有本件犯行之依據，並認上開證人所為其他有利於何存秀之證詞，並不能採為有利於何存秀之論斷，已詳細說明其取捨論斷之理由，核與證據法則無違，此係屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。又原判決認定被告3 人有如其附表三編號39所示部分之犯行，並非單憑藍金章所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合藍金章、楊正忠及吳森發等所為之證詞，以及上開工程僅有楊正忠擔任實際負責人之樺園景觀工程有限公司參與投標，因未達公告底價金額，猶仍以底價86萬元決標，暨參酌何存秀與吳森發間之通訊監察錄音譯文等相關證據資料（見原判決第19頁第8 行至第20頁第2 行、第27頁倒數第4 行至第37頁第13行），本於事實審法院之推理作用，據以認定被告3 人有如其附表三編號39所示共同收取工程回扣之犯行，已於理由內剖析論敘甚詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任憑己意，漫事指摘原判決在無其他補強證據之情形下，僅憑藍金章片面之詞，遽認其有上開部分之犯行為不當云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。⑷、證人許水文於第一審雖翻異前詞，改為有利於上訴人等3 人之陳述，然原判決對此已加以審酌，並說明許水文所為有利於吳森發等人之證詞，何以不能採為有利於吳森發等論斷之理由（見原判決第22頁第2至18行）。縱原判決就許水文所為有利於吳森發等人之證詞，未逐句說明何以不能採為有利於吳森發等論斷之理由，而略有微疵，然於本件判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。吳森發上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。㈥、證人陳述其親身體驗之事實，或與其體驗事實具有不可分離關係之事項，均非屬傳聞證據，此與證人陳述其個人意見或推測之詞，並無證據能力者有別。原判決認定何存秀及吳森發、藍金章有本件犯行，其所引用證人劉忠仁、許超智（誤載為許水文）及楊正忠於原審更一審審理時證稱：在如原判決附表三編號1 至39所示之工程期間，業界確有藍金章係代表何存秀出面主持工程標案並收取（回扣）款項之傳聞等語（見原判決第34頁第6 至8 行）；依其所述關於業界之間有上述傳聞一節，係屬上開證人親身見聞及與其體驗事實具有不可分離關係之事項。何存秀上訴意旨指稱證人劉忠仁、許超智及楊正忠所為之上開證言，係屬傳聞證言，並無證據能力，原判決引為其有本件犯行之補強證據為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。㈦、原判決認定何存秀有其附表三編號32、33所示之犯行，係綜合林木水於第一審審理時證稱：「（問：李明川得標之後是否有將百分之十回扣的信封交給你？讓你轉交給藍金章？）有，他有叫我轉交給藍金章」、「（問：之後是否有將信封再轉交給何存秀？）……所以（我）請代表喝酒，當時在門口的時候我碰到何存秀，我就說麻煩他們交給藍金章」、「（你把這個信封交給何存秀的時候，當時他有無說什麼？）當時他喝酒醉」、「（問：所以你們○○○區○○○○道如果要標工程的話，一定要交得標金額百分之十的回扣，才可以標到工程，是否這樣？）是的」等語（見第一審卷第五宗第224 頁正、背面），並於理由內摘錄說明林木水於第一審審理時證稱：「……我則是利用某次請代表會代表喝酒的機會，與主席何存秀碰面時，將李明川請我轉交（以信封裝）的款項交給何存秀」等語，核與第一審林木水筆錄所載之上開意旨大致相符，並無誤載之情形。何存秀上訴意旨謂原判決上開摘要說明有誤云云，依上述說明，要屬誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。原判決已說明藍金章與吳森發、何存秀本件共同收取工程回扣款之次數甚多，並實際依比例分受回扣款項而蒙受不法利益，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，故不予酌減其刑等情綦詳（見原判決第41頁倒數第2 行至第42頁第6 行）。核其論斷，於法尚屬無違。藍金章上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告
3 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 20 日