最高法院刑事判決 106年度台上字第1337號上 訴 人 高志鵬選任辯護人 蕭仰歸律師
薛松雨律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月17日第二審更審判決（103年度重矚上更 (二)字第4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署96年度偵字第3946、4353、4541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依民國98年4 月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5 款規定，仍論上訴人高志鵬以公務員與非公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪；另以本件係於96年10月22日繫屬第一審法院，已逾8 年仍未能判決確定，認侵害上訴人受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要，適用刑事妥速審判法第7條之規定酌量減輕其刑；因而處有期徒刑4年6 月，併諭知褫奪公權4 年及未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）50萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
三、上訴意旨略稱：
(一)原審未具體說明證人即原審同案被告姚糧鈿（以下仍依原名載為姚昇志，業經原審論處非公務員與公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪刑確定）於審判外之法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）及檢察官偵查中陳述，何以具有證據能力，並將卷附通訊監察譯文及姚昇志之自白書採為判決之基礎，且未就非供述證據區分為文書證據或物證詳為說明有無證據能力，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。
(二)檢察官原起訴上訴人與姚昇志共同對於上訴人職務上之行為，期約賄賂1000萬元，嗣收受賄賂200 萬元等犯罪事實，嗣第一審公訴檢察官雖提出補充理由書，敘明更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5 款，原審疏未就其所認定之圖利犯罪事實告知或訊問，有礙上訴人行使防禦權，所踐行之訴訟程序於法有違。
(三)原審採信共同被告即證人姚昇志之不利陳述，欠缺補強證據。
(四)證人羅朝永、曾俊雄於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，原判決就該等有利於上訴人之證據，未予採納亦未說明理由，自屬理由不備。
(五)原判決認定上訴人不知情暨不構成圖利罪之其他被訴犯罪事實（即被訴已因圖利獲得不法利益超過50萬元部分，及因尚未獲得不法利益250 萬元而構成圖利罪部分），未敘明不另為無罪之諭知，有已受請求之事項未予判決之違法。
(六)原判決認定本件土地出租不違法，讓售則迄今未能如願完成，上訴人僅該當圖自己不法利益並因而獲得利益部分，原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，因而獲得利益，且仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，有理由矛盾之違法。
(七)原審仍以上訴人明知違背宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16條等規定，作為論處上訴人本件圖利罪刑之依據，有適用法則不當之違誤。
(八)本件土地之出租、讓售，姚昇志係先後2 次轉向上訴人請託，讓售部分甚且於其自行無法順利申辦後，始又另行起意轉請上訴人為之。上訴人縱令為此申請承租之事收受政治獻金50萬元，因本件土地之出租並未違背法令，亦不該當圖利罪之構成要件；至於本件土地之申請讓售，迄未獲准，東豐閣股份有限公司（以下稱東豐閣公司）、姚昇志及上訴人均未獲取任何不法利益，僅屬未遂，並無發生圖利之結果，仍不該當圖利罪之構成要件。原審遽論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪名，有適用法則不當之違誤等語。
四、經查：
(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人為立法院第 6屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，同時擔任該屆第5 會期財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第2 條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第4 款等相關規定，負責審查財政政策及有關財政部、中央銀行等相關單位掌理事項之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員，與不具有公務員身分，時任上訴人之國會助理兼國會辦公室副主任，負責協助問政、法案審查及處理人民陳情等業務之共同正犯姚昇志，共同對於非屬立法委員主管或監督之事務，明知東豐閣公司申請承租價購本件臺中市○○段○○○○ ○號之國有非公用市場用地（下稱本件土地承租價購案），有違背法規命令即依都市計畫法第30條第2 項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1 項、第7條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1 月21日(76)臺財字第1230號函釋，竟受東豐閣公司實際負責人謝聰烽與陳朝雄、綽號「阿德」之羅朝永（業經不起訴處分確定）、曾俊雄（下合稱羅朝永等4 人）請託，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及上訴人於本件土地承租價購案事成之後可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1 月底某日邀約財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，以下仍稱國有財產局）副局長蘇維成至立法院上訴人之國會辦公室507室（下稱立法院507辦公室），及於96年3月13日上午利用國有財產局局長郭武博前往立法院507辦公室協調其他案件之際，各向國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博當面請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處（已改制為中區分署，以下仍稱中區辦事處）應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准並註銷東豐閣公司租用申請案之見解，而於96年4 月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「南投阿德」名義「政治捐獻」之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，上訴人接續再於96年6 月29日下午出面主持並邀請郭武博局長、中區辦事處廖蘇隆處長至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月1
6 日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永及代書張秀菊等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府，解釋有關本件地上物是否屬於已依核准之投資計畫興建公共設施完成之疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬元報酬（因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250 萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情）。綜上，上訴人明知本件土地承租價購案有違上開法律授權之法規命令及職權命令，且非屬立法委員主管或監督之事務，仍接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分請託關說，以干預管理國有財產機關對於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖東豐閣公司取得本件土地之租購權利及己身之報酬，並實際上因而獲得以政治捐獻名義捐款50萬元之利益等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
(二)原判決已說明係依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即原審同案被告姚昇志、證人即上訴人之國會助理林倖如、東豐閣公司實際負責人謝聰烽及其女謝雅慧、陳朝雄、羅朝永、曾俊雄、代書張秀菊、國有財產局局長郭武博、副局長蘇維成、中區辦事處處長廖蘇隆、秘書卓翠雲等人之證詞，佐以卷附通訊監察書及譯文、國有基地（公共設施用地）租賃契約書、相關函文資料等，暨如原判決附表各編號所載之扣押物品等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定上訴人之犯行。並說明姚昇志如何初始並未約定具體之報酬數額，嗣於96年2月6日取得由羅朝永交付之報酬承諾書後，始告知上訴人報酬數額等情，業據姚昇志於第一審羈押訊問、移審訊問，暨偵查中檢察官訊問時及第一審審理中具結證述屬實（見原判決第46至47頁之理由肆、四、(七)所載），足認上訴人知悉受託關說本件土地承租價購案可獲取相當之對價利益共300萬元，並分2階段收取，就第1 階段（即取得租用權時）其報酬為50萬元，第2 階段（即價購完成時）付清其餘報酬250 萬元，其並已收到承租部分之報酬50萬元，及上訴人對於「阿德」等人所給予之政治獻金係其請託關說協助處理本件土地承租價購案之報酬等情（見原判決第26至40頁之理由肆、三所述）。又上開證據資料，足以擔保證人姚昇志指證事實之憑信性，並非僅憑其單一之證述，即為不利上訴人之認定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、適用自白、補強等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。至證人羅朝永、曾俊雄既係透過姚昇志轉達，均未直接與上訴人接洽報酬之約定或交付，其等於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，自不足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，亦無上訴意旨所指判決理由欠備之違誤。
(三)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明證人即原審同案被告姚昇志先前以犯罪嫌疑人之身分，在南投縣調查站詢問時所為之陳述，及於檢察官偵查中或在本件審判外向法官所為之陳述，何以均係出於其任意性，難認其係為邀輕典，而為不利於上訴人之陳述，均具有證據能力，且已於第一審審理時，使其立於證人之地位具結陳述，給予上訴人及選任辯護人進行詰問、詢問之機會，並未侵害上訴人之對質詰問權。卷附通訊監察譯文，均係合法通訊監察所取得錄音帶內容所為之翻譯，且經歷審審判長踐行法定調查程序，亦具有證據能力。另卷附姚昇志之自白書1 份，原審係以姚昇志已於第一審審理中確認該自白書之全部內容均係本於自由意願下親自所書寫，用以說明姚昇志陳述之任意性，並非將該自白書逕採為判決之基礎。至於原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變。又本件已經本院2 次發回更審，上訴人經由其辯護人閱卷及歷審法院多次審理提示卷證資料，已熟諳與本件待證事實有關之非供述證據，歷審均未主張該等證據之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未區分為文書證據或物證分別說明，尚無違法可言。上訴意旨就此爭執，亦無足取。
(四)本件起訴書雖認上訴人係共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪嫌，惟此業經公訴檢察官於徵得原起訴檢察官同意後，於第一審審理中之98年6月3日提出補充理由狀更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5款，復經第一審於98年6月12日及原審於歷次審理時，依刑事訴訟法第95條規定當庭履行告知經檢察官更正後之起訴罪名程序，且基本事實均同一，上訴人及其在原審選任辯護人，或經由第一審判決，或檢閱及抄錄歷審全案卷宗，已就圖利罪名進行答辯及辯護，其防禦及辯護依賴權之行使已獲確保，自不能執此指摘，資為上訴第三審之適法理由。
(五)刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法、金額之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件檢察官起訴之犯罪事實，即為上訴人受羅朝永等4 人請託後，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分，接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面關說請託，以干預管理國有財產機關於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖自己及東豐閣公司不法利益，且上訴人因此獲得金錢利益50萬元之犯行，惟因迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬（上訴人僅知情為250 萬元）元報酬等情，其所訴追構成犯罪之具體時間、處所、方式、金額等客觀構成要件行為之記載，與原判決認定之基本事實均同一，是原判決認定上訴人所犯上開共同對非主管或監督之事務，明知違背法令規定，所為利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益行為之基本事實，並無已受請求之事項未予判決之情形。至於原判決另認定因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250 萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情等情，已說明撤銷第一審判決另為改判之理由（見原判決第52至53頁之理由陸、一、(一)所述），自無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。
(六)刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。而95年5月30日修正公布，並自95年7月1 日施行之貪污治罪條例於第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」配合修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」原判決主文欄仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，雖有未洽，然上訴人為中央民意代表第6 屆立法委員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，無論上開刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條修正前後，均具「公務員」身分（屬於身分公務員），仍與上訴意旨所指理由矛盾之違法不相當。又本件原判決認定上訴人係利用其擔任立法委員之職權機會及身分，邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面請託關說，圖自己及東豐閣公司不法利益，惟因迄未能完成讓購本件土地，僅自己因而獲得利益50萬元，已如前述。上訴人既出於圖自己或其他私人不法利益之犯意而實行請託關說行為，縱其後因讓售申請迄未能如願完成，因而實際上僅自己獲得部分利益即50萬元之報酬，仍不能謂上訴人並無實行「利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益」之圖利行為，從而原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法。
(七)貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知『違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。該條規定於98年4 月22日再次修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而將「法令」之範圍明文化。則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決事實欄已敘明上訴人「知悉國有財產局及該局之各辦事處對轄區內關於國有非公用不動產出租、讓售之決定，乃屬該等單位之權限，且非屬立法委員所主管或監督之事務，而國有非公用土地之出租、讓售，依國有財產法及其相關規定，須符合一定之要件及程序，其為獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體，申請承租進而申請受讓所需用公有公共設施用地時，需符合都市計畫法及獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法之規定，暨行政院76年1月21日 (76)臺財字第1230號函釋」等情（見原判決第5 頁第10至18列），並於理由欄載明都市計畫法第53條，與法規命令即依都市計畫法第30條第2 項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1項、第7 條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1月21日 (76)臺財字第1230號函釋之相關內容（見原判決第40至41頁之理由肆、四、(一)），復詳敘上訴人何以明知本件土地承租價購案，有違與上開管理國有財產機關公務員執行職務有直接關係之法規命令及職權命令等旨（見原判決第40、43、49頁），於法核無不合。至原判決事實欄及理由欄另載述上訴人明知宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16 條之規定等語（見原判決第5、49至50頁），縱屬贅餘，予以除去仍不影響判決之結果，亦不得據為第三審上訴之合法理由。
(八)貪污治罪條例第6條第1項第5 款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。本件原判決認定羅朝永等4 人以東豐閣公司「向中區辦事處申請租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取得租用權僅為取得所有權之階段行為」（見原判決第2 頁最後2 列、第41頁第23列、第42頁第19至20列），稽之卷內證據資料，上訴人受羅朝永等4 人請託後，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1 月底某日、同年3 月13日邀約國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博至其立法院507 辦公室請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解，而於96年 4月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「政治捐獻」名義捐款之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，接續再於96年6 月29日下午出面主持並邀請中區辦事處廖蘇隆處長陪同郭武博局長至其立法院50
7 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年 7月16日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之250萬元報酬等情（見原判決第4至9頁之事實欄三至四所述）。足見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格，自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為2 次之請託關說行為，並已獲取50萬元報酬，自屬已因而獲得利益。原審論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪名，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，徒憑己見，將本件土地承租價購案割裂為承租、價購2 階段，單獨觀察分別評價，主張承租階段雖已收錢但未違背法令、價購階段縱然違法但迄未獲准，僅屬未遂，均不該當圖利罪之構成要件云云，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 27 日