最高法院刑事判決 106年度台上字第1342號上 訴 人 周怡君選任辯護人 沈志祥律師上 訴 人 黃薇錚
王懷忠上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月7 日第二審判決（105 年度軍上訴字第9 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第25882 號、10
2 年度軍偵字第20號、103 年度偵字第2669、17133 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周怡君、黃薇錚、王懷忠部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人周怡君、黃薇錚、王懷忠非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物（與交付賄賂、共同行使公務員登載不實公文書為想像競合關係）各1 罪；依想像競合犯關係，從一重論處上訴人王懷忠非公務員與公務員共同犯違背職務收受賄賂（與共同利用職務機會詐取財物、共同行使公務員登載不實公文書為想像競合關係）共5 罪各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠⒈貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取
財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。
⒉原判決事實欄記載：高偉祥為陸軍第八軍團指揮部軍眷服務組少校政戰官，承辦國軍高雄地區老舊眷村改建拆遷補償業務，負責審核、陳報建物拆遷面積及補償款，因周怡君、王懷忠、黃薇錚、蔡李梅、丁旭禮、陳克奮、吳麗玉、朱婉生等人對其行賄，周怡君等人並分別與高偉祥或高偉祥、王懷忠共同利用高偉祥職務上機會詐取財物之犯意聯絡，推由高偉祥在其職務上所製作之「違建戶丈量表」上，登載浮報不實面積，交由周怡君等人分別簽名後，高偉祥據此核算補償款，並呈報陸軍司令部轉呈國防部審核而行使，致不知情之國防部承辦人員，分別核撥補償款予周怡君等人（見原判決第2頁第23行至第4頁第11行、第8頁第26行至第20頁第8行）。
⒊原判決既認定高偉祥核算補償款，呈報陸軍司令部轉呈國防部人員審核核撥。則高偉祥與陸軍司令部、國防部承辦人員同為代表國家辦理眷村原眷戶、違占建戶補償款核發業務之人，代表國家辦理此項業務之高偉祥既與周怡君等人共同推由高偉祥在其職務上所製作之「違建戶丈量表」上，登載浮報不實面積以請領補償款，則如何能謂周怡君、黃薇錚、王懷忠有施用詐術，使國家陷於錯誤，而詐取財物，不無研求餘地。究竟周怡君、黃薇錚、王懷忠能否成立非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，原審仍有調查釐清之必要。
㈡⒈刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪
，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
⒉原判決認定周怡君係非公務員，有其事實欄一之㈥所載與有公務員身分之高偉祥共同犯利用職務機會詐取財物罪；另認黃薇錚、王懷忠均非公務員，有其事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥所載與有公務員身分之高偉祥共同犯利用職務機會詐取財物罪、違背職務收受賄賂罪。乃均未依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑，而未說明裁量之理由，尚有未當。
三、以上雖非上訴意旨所指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於周怡君、黃薇錚、王懷忠部分有撤銷發回之原因。另高偉祥上訴第三審部分，業經其於民國106 年2 月
9 日具狀撤回上訴而告確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 陳 宏 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 26 日