最高法院刑事判決 106年度台上字第1353號上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 侯銘玹選任辯護人 廖頌熙律師被 告 陽智和選任辯護人 邱聰安律師被 告 梁致傑選任辯護人 陳信伍律師被 告 方俊霖
王景翔上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年9 月30日第二審判決（104 年度原上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103 年度偵字第2295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人即被告丙○○及被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，其4 人合稱為戊○○等4 人）分別有原判決事實欄一所載傷害致人於死、傷害犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍論丙○○以犯共同傷害致人於死罪（處有期徒刑7 年5 月）；改判論戊○○等4人以犯共同傷害罪（甲○○處有期徒刑10月，其餘3 人均處有期徒刑9 月）。
二、本件上訴意旨略以：㈠檢察官對原判決關於戊○○等4人部分上訴，略稱：
戊○○等4 人與丙○○、陳○憲（另經原判決判處共同傷害致死罪刑，未經上訴而確定）前往現場之動機既係為教訓被害人林○志，渠等於事前謀議傷害犯罪，並有攜帶球棒到場，而可預見將可能有人持球棒圍毆林○志，如以質地堅硬之木製或鋁製球棒猛力毆擊頭部，客觀上可能造成腦部受傷、顱內出血或腦挫傷等足以致死之傷勢，為一般人所能認識，且在多人分持球棒攻擊林○志之情況下，縱係瞄準軀幹、四肢，仍不免因林○志閃躲、抵抗，或因場面混亂，無法精確掌控打擊之部位及力道，於亂棒攻擊下，可能傷及頭部脆弱部位，而導致死亡結果之發生，客觀上並非不可預見，原判決卻認戊○○等4 人客觀上無法預見，對於林○志之死亡不負傷害致死之加重結果犯刑責，有違經驗及論理法則。
㈡丙○○部分：
⒈指認「身型」，易生錯誤，況指認人於案發時係坐在矮椅上
，更易生「幾何錯覺」；又被指認人之身形有高、中、矮時，依經驗法則指認人容易指認最高或最矮者。證人呂立本、張乃元於警詢之指認，乃違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」有關之被指認之人在外形上不得有重大差異。指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定在於被指認人之中之規定，且呂立本、張乃元案發時有喝酒，並係在燈光昏暗時間短瞬之情形下目擊現場，嗣復改稱無法指認，渠等之證詞有嚴重瑕疵，原判決採為判決之基礎，違反證據法則。
⒉依陳○憲、丁○○、陳○邑、張○翰、王○傑、甲○○等人
證詞，打人者係戊○○，並非丙○○，原判決認定共犯間有串證乙節，固尚待釐清，惟戊○○既參與串證，自無可能自證其罪，不能以有串證，即捨棄不利戊○○之證言。又王○傑證述戊○○於案發時有進入位於臺東縣卑南鄉○○村○○
000 號之百萬大歌星卡拉OK店（下稱百萬大歌星），原判決未予採信，惟並未說明不採之理由。以戊○○之年紀或勢力均強於丙○○，甲○○於偵訊時陳稱：「陳○憲還是戊○○找我去的... ，他們要我扛」、「戊○○及丁○○就叫我將臉書刪掉的，我的行車紀錄器也被戊○○他們拔下」等語，戊○○事後尚主導串證及滅證，原判決為相反事實之認定，有違證據法則。
⒊戊○○既能從事板模粗工，且無證據證明毆打者係用左手、
右手或雙手持棒毆打，戊○○縱右手肌力較差，並不足排除其非持棒毆打林○志頭部之人。原判決一方面謂戊○○右手病變，能否施力，尚屬有疑，惟卻又採陳○邑證述戊○○做板模粗工，有理由矛盾之違誤。
⒋廖００（姓名詳卷，民國00年出生，當時係未滿18歲之人）
有參與滅證，立場已有偏頗；何況戊○○自承有進入百萬大歌星，原判決猶採信廖００證詞，認定戊○○未進入百萬大歌星，亦有違誤。
⒌丙○○之家境困難，但仍與林○志家屬和解，以借貸方式給
付賠償金，惟原判決竟僅量處較第一審輕一月之刑，此與並未賠償仍獲輕判之戊○○，兩者量刑相距甚遠云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定甲○○因林○志騷擾其妻，為教訓林○志，於103 年8 月17日輾轉邀得戊○○、丁○○、乙○○、丙○○及陳○憲、陳○邑、張○翰、王○傑（後三人經第一審諭知無罪判決確定），基於共同傷害林○志之犯意聯絡，得知林○志在百萬大歌星內，即騎乘機車或駕駛自小客車；陳○憲、丙○○並各持由甲○○、丁○○交付之球棒1 支，於同日23時許抵達百萬大歌星，乙○○、王○傑、陳○憲、丙○○即衝進百萬大歌星，先由認得林○志長相之乙○○指出林○志為何人，丙○○、陳○憲主觀上雖無殺人之意思，但均係思慮正常之人，對於持棍棒毆擊他人頭部，會導致死亡之結果，客觀上應能預見其發生之可能，惟主觀上因僅欲教訓林○志而未預見注意及此，由丙○○接續持球棒敲打林○志頭部3 下，林○志倒地，陳○憲續持球棒打林○志之腰、臀部2 下，旋退出百萬大歌星，乙○○騎機車載王○傑離去，丙○○、陳○憲亦分別由戊○○、廖００騎機車接應離去，而在百萬大歌星店外之甲○○、丁○○、陳○邑、張○翰等人見狀亦驅車離去。林○志因受有頭部外傷併顱骨骨折、顱底骨骨折、左側硬膜下出血、右腰瘀挫傷、右臀外側有瘀挫傷等傷害，雖經送醫急救，仍於同年月19日20時4 分經判定腦死（檢察官於同日20時50分相驗後摘除器官為捐贈）等犯行之得心證理由。對於丙○○否認犯罪所辯伊並未進入包廂，只有在櫃檯，因害怕林○志友人衝出打伊，所以有持電擊棒，並向在場人喊「不要動」云云，及丁○○、陳○邑、張○翰證述丙○○有手持電擊棒各云云，如何之屬畏罪、迴護之詞。丁○○、陳○憲供述：看到戊○○持棒打林○志頭部云云；丁○○、陳○邑、張○翰、王○傑證稱：戊○○於案發當時有進入百萬大歌星內云云；甲○○證稱：聽到有人說是戊○○敲的第一下就是頭部云云，如何之不能排除上開人等並未現場目擊，或事發過程短促、注意程度、距離遠近等因素，或為迴護自身或共犯丙○○而為不實陳述，均無可採（見原判決第22至26頁），亦逐一說明論斷理由。另敘明：⒈丙○○、戊○○等4 人及陳○憲均係基於教訓林○志而前往百萬大歌星，渠等間有傷害林○志之明示或默示之犯意合致（見原判決第11、12頁）。⒉丙○○及陳○憲在百萬大歌星係下手實施傷害林○志之人，丙○○持球棒攻擊林○志頭部，陳○憲持球棒攻擊林○志腰、臀部，丙○○、陳○憲主觀上均係基於傷害之犯意，雖無意使林○志發生死亡結果，然對於以球棒敲擊林○志頭部之行為，可能使林○志死亡，衡之客觀情形自屬均能預見，丙○○、陳○憲主觀上雖未預見於此，而基於傷害之犯意聯絡，故意傷害林○志，復未相互節制，造成林○志死亡之結果，渠等傷害行為與林○志之死亡結果間，具有相當因果關係，自均應負傷害致人於死罪責（見原判決第12至15、17頁）。⒊戊○○等4 人雖未直接攻擊林○志，惟渠等與丙○○、陳○憲前往百萬大歌星之動機，係為教訓林○志，彼此間有明示或默示之犯意合致，且有分工行為，於渠等合同犯意內，自應就丙○○、陳○憲所為傷害林○志之犯行共負傷害罪責（見原判決第21頁）。經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且卷查，呂立本於103 年9 月30日警詢、偵訊時均證述第一位瘦高男子係右手單手持棒打林○志頭部等語；張乃元於同日警詢時亦為相同之陳述，原判決採信呂立本、張乃元前揭證詞，並參酌戊○○曾於95年6 月間因右手裂傷10公分併肌肉斷裂（另有左手裂傷5 公分）受傷住院，復因「右手撓神經病變」（肌力4 分），而於102年3 月判定免役，另依陳○邑於第一審證述戊○○有時候會向伊抱怨手沒有力氣，不能做粗重證詞，以「戊○○得否以『右手（單手）』握舉球棒施力，尚屬有疑」，自有所本。丙○○上訴意旨2 、3 、4 仍執已經原判決論駁不採之主張及辯解，再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯
或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。原判決已說明證人呂立本、張乃元於103 年9 月30日警方現場模擬前，已分別證述攻擊林○志之2 名男子，身型分別為瘦高及矮小，有顯著之差異，且第一棒係瘦高男子打的。嗣於警方帶同陳○憲、丙○○、戊○○至案發現場模擬後，呂立本、張乃元依憑陳○憲、丙○○、戊○○之身型，指認打人之瘦高男子為丙○○，矮小男子為陳○憲；另依現場所見球棒僅有2 支，而當時進入百萬大歌星者為乙○○、王○傑、陳○憲、丙○○及疑有進入之戊○○等5 人，其中乙○○並未持球棒，陳○憲則係持球棒毆打林○志肚子（腰、臀）之人，王○傑並未持球棒，且其身高含鞋高度僅162 公分，再依證人張○翰證述乙○○、王○傑都沒有戴全罩式安全帽及口罩，戊○○則屬身材中壯之人，與丙○○屬瘦高之人外型明顯有別，參之證人張○翰證述第一個衝進去百萬大歌星的是瘦瘦高高的丙○○，戊○○是比較壯等情詞，認為呂立本、張乃元指認下手攻擊林○志頭部之瘦高男子為丙○○，其錯誤指認之可能性極微（見原判決第24、25）。尚無不合。丙○○上訴意旨1 指摘原判決採證違反證據法則，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀
上有預見之可能，能預見而不預見為要件，此與行為人主觀上有無預見之情形不同。加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果之結合犯罪，該加重結果客觀上須能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，始能構成。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。原判決已說明戊○○等4 人並未直接攻擊林○志，渠等與丙○○、陳○憲前往百萬大歌星現場，原係基於傷害林○志之犯意聯絡，並無使林○志發生死亡結果之動機，主觀上及客觀上均未預見丙○○會持球棒猛烈重擊林○志頭部，陳○憲會仍不罷休接續追擊林○志腰臀，導致林○志死亡結果，對於超出原合同犯意，且無從支配或控制之丙○○、陳○憲攻擊林○志致死行為，戊○○等4 人應不負加重罪責（見原判決第21、22頁）。已詳予說明理由，尚無不合。檢察官上訴意旨指原判決此部分違背經驗、論理法則，並非適法之第三審上訴理由。
㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決撤銷第一審判決，就丙○○所犯傷害致死罪，量處有期徒刑7 年5 月，已就刑法第57條所定科刑輕重之標準，包括丙○○上訴意旨所指其經濟能力、智識程度、犯罪後已與林○志家屬成立調解賠償金錢等情狀，詳為審酌（見原判決第32、33頁），且各案犯罪情節不同，不能比附援引，原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。丙○○上訴意旨5 指摘原判決量刑違法，核非適法之第三審上訴理由。㈤丙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧
，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，檢察官及丙○○之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 何 菁 莪法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 28 日