最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二四號上 訴 人 路騏遠選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國104年10月22日第二審判決（103 年度侵上訴字第99號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第17503 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人路騏遠有其事實欄所載對於未滿14歲之Ａ女（姓名、年籍詳卷）以違反其意願之方法性交，及違反Ａ女意願，使被拍攝猥褻行為影片之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍適用刑法第222 條第1 項第2 款、裁判時兒童及少年性交易防制條例（已修正為兒童及少年性剝削防制條例，自民國106 年1月1 日施行，本件仍應適用舊法）第27條第4 項論其對於未滿14歲之女子，以違反其意願之方法性交罪，及以違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻影片罪，分別處有期徒刑8 年、6 年，應執行有期徒刑12年，及相關沒收諭知之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠本件上訴人固一人分飾二角，分別以「李邦傑」、「李邦傑
表哥Lu」之名義，與Ａ女在網路上互動，以表哥之身分與Ａ女見面，並撫摸Ａ女及拍攝下體影像。但依通話紀錄可知，二人間早有情愫，此觀案發後Ａ女仍不斷與上訴人聯絡，且對話親密甚明。上訴人並未以「李邦傑」名義，命Ａ女勿反抗表哥之舉動，而Ａ女在面對上訴人時，亦無任何反抗行為，顯見上訴人係在雙方合意下撫摸Ａ女之下體，並無違反Ａ女之意願。Ａ女係因不滿上訴人一人分飾二角而提告，原判決竟以Ａ女因虛擬人物「李邦傑」命不得反抗為由，即認定上訴人違反Ａ女之意願，顯有違經驗法則及論理法則。又上訴人僅撫摸Ａ女之下體，並無以舌頭插入之性交行為。Ａ女在偵查中亦僅證稱：上訴人之舌頭好像有伸進其陰道內，顯見Ａ女亦無法確定是否有插入性交，且Ａ女之驗傷診斷報告中亦表示Ａ女之陰道無新傷口。原判決僅憑Ａ女在偵審中不確定之陳述，欠缺補強證據，遽認上訴人對Ａ女有插入之性交行為，有理由不備之違誤。另原判決既認Ａ女因未成年而不完全理解性行為之意，則上訴人縱屬有罪，亦應論以刑法第227 條之罪，原判決竟依刑法第222 條規定論處，適用法則有誤。
㈡上訴人雖有拍攝Ａ女猥褻行為之影片，但主觀上並無違反Ａ
女意願之意思，已如前述。況依勘驗錄影光碟可知，在拍攝當時，Ａ女並無任何反抗之舉動，則上訴人之行為縱有不當，亦僅屬兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之罪，原判決論以同條第4 項之罪，有適用法則不當之違誤。
㈢刑法第221 條及第222 條之規範不明，違反法律明確性原則
，且最高法院99年度第7 次刑庭決議擴大解釋刑法條文，超出法條文義，亦違反罪刑法定主義。本件應停止審判，聲請司法院大法官會議解釋云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人坦承於102 年8 月20日下午2 時在Ａ女住家，以手指撫摸Ａ女下體，並拍攝以手指撫摸Ａ女下體影片之供述，佐以證人Ａ女證述上訴人以舌頭親吻時插入下體，及卷附上訴人一人分飾二角，假冒「李邦傑」、李邦傑之表哥暱稱「Lu」與Ａ女之「LINE」聊天紀錄、上訴人拍攝猥褻Ａ女影片之勘驗筆錄、影像翻拍照片等資料，憑以認定上訴人有其事實欄所載，對未滿14歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，及以違反意願之方式，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為影片之事實，並從上述證據判斷，足以積極擔保Ａ女指訴確具相當真實性，得資為認定上訴人本件性侵害犯罪之補強證據，並非僅以Ａ女之證述作為唯一判斷依據。上訴意旨謂本案別無補強證據，顯非依卷內資料指摘。而原判決就上訴人以舌頭伸入Ａ女陰道，成立性交犯罪一節，已敘明依憑上開證據，且勾稽Ａ女對此部分偵查及第一審之證述，以及案發後上訴人與Ａ女之聊天紀錄，內容包括上訴人詢問Ａ女有關舌頭伸進陰道之感覺，Ａ女表示刺痛，上訴人表示第1次會有點痛，以後會每次作愛都很舒服等對話，以及後續Ａ女與上訴人針對性交過程之談論（見偵卷㈡第64頁），認上訴人確於原判決事實欄所述時、地，將舌頭伸入Ａ女陰道性交，Ａ女之證詞有所補強，堪以採信。另依據臺灣婦產科醫學會104 年8 月28日台婦醫字第104147號函覆：「一、14歲女子性器官已發育完成，故一般成年男子之舌頭可能進入14歲女子之陰道內。二、只以舌頭，一般不會造成陰道之陳舊性裂傷。三、傷口形成新的表層需7-10天，形成疤痕需2-3 週。故如此短暫時間不可能造成陰道發生陳舊性裂傷」，說明本案Ａ女之性器官已發育完成，上訴人之舌頭可能進入Ａ女陰道內，且只以舌頭，一般不會造成陰道之陳舊性裂傷，而形成新傷口，形成新的表層需7-10天，形成疤痕需2-3 週，可見Ａ女於102 年8 月27日診斷書上記載之「處女膜3 、9 、11至1 點鐘方向陳舊性撕裂傷」應非上訴人此次行為所造成，然若只以舌頭伸入Ａ女陰道，一般亦不會造成陰道之陳舊性裂傷，故綜合上開Ａ女之證述及上訴人「LINE」之對話承認確係將舌頭伸入Ａ女陰道內，只是沒有造成陳舊性裂傷或新傷口。另敘明：上訴人利用未滿14歲之Ａ女年幼可欺，使其對上訴人虛構營造之人物「李邦傑」產生愛慕之意，一方面以「李邦傑之表哥Lu」身分對Ａ女提出交往及性行為之要求，另一方面又以「李邦傑」之身分要求Ａ女假裝與表哥交往，並稱若不聽從表哥的話，母親會不喜歡Ａ女，使Ａ女案發當日，誤認自己曾答應「李邦傑」要聽其表哥的話而未有積極反抗動作，違反Ａ女意願而性交得逞，並拍攝以手指搓揉Ａ女外陰部之影片，上訴人顯係利用「李邦傑」之角色，使Ａ女任憑擺佈指揮，甚至解除抗拒，使Ａ女受迫於上訴人之行為而無法自主決定，進而與Ａ女性交及拍攝猥褻影片，並無視Ａ女在上訴人行為時以腳踢開上訴人、身體後縮、以手遮臉等表示不願意之肢體反應，自屬違反Ａ女意願之方法，俱與卷存證據資料相符。上訴人既係以違反Ａ女意願之方法，對未滿14歲之Ａ女性交、拍攝影片，原判決依刑法第222 條第1 項第2 款、兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之罪論處，自無適用法規違誤。上訴意旨係就原判決已在理由中詳細指駁說明之事項，徒執陳詞再事指摘，非適法之第三審上訴理由。
㈡司法院釋字第572 號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，
對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」上訴意旨並未陳明如何可確信法律為違憲之具體理由，僅泛稱法律違反明確原則，將聲請大法官解釋云云，顯與上開得裁定停止訴訟程序，聲請釋憲應具備之程式不相適合，亦非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 許 錦 印法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日