最高法院刑事判決 106年度台上字第2489號上 訴 人 詹青民選任辯護人 錢政銘律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年11月8 日第二審判決（105 年度軍原上訴字第
3 號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第8298號、103 年度偵字第1469號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人詹青民上訴意旨略稱：㈠我於民國102 年6 月19日請假未上班，當日係由其他軍方同事代理、陪同廠商蔡生明（按係隆茂企業社實際負責人，同案共同正犯，業經原審判罪、緩刑確定）更換濾心等維修工作，若我確有與廠商利用職務機會詐取財物的犯意聯絡、行為分擔，衡諸常情，理應於蔡生明更換濾心維修時，在場配合，豈會任由其他同事陪同、監工？原審卻以我未於事後查驗廠商有無確實履約乙情，逕行認定我係蔡生明的共同正犯，已違經驗法則；又蔡生明已供明我既不知頭罩組的價格，也未從中獲得好處等語，可見實與一般共同正犯常因圖取犯罪所得，利益分配、共享，而參與分工、合作之情不符，原審一方面認定我未獲利，另方面卻認為我純因念舊而協助廠商，犯下本件重罪行，顯違人性，不合經驗法則。㈡依證人即國防部空軍第一後勤指揮部（下稱一指部）飛修廠雇員劉建承，與蔡生明於偵查及第一審中所供證，足見我就系爭頭盔的更換，係採納劉建承建議，以方便除漆棚工作人員使用，根本無利用職務機會詐取財物的惡意，原審對此未為任何說明，並未考量上開證人對我有利的證述，應認有判決理由不備之違誤。㈢原審既認定系爭維護案施作期間，我負有陪同監工，確認、清點承作廠商確實依約更換零件及濾心、耗材的職責，卻又認為我僅需依該契約內清單附表1 即「乾式除漆棚廠設備定期保修維護紀錄表」（下稱附表1 ）逐一確認即可，則一方面認為我應依合約確實檢測，另方面卻又認為我無需了解合約內容，顯然矛盾；又原審既認為我與蔡生明「各」以不實登載之文書持以行使，致使一指部後勤科承辦驗收人員因而陷於錯誤，允予付款，惟依證人（按未指明何人）之證述，後勤科無需驗收，我也依規定完成功能測試，可見我根本不知、亦不負責報帳程序，原審卻認定我的行為與（廠商共同）詐欺取財間，具有因果關係，自有未當。㈣蔡生明嗣於第一審中，已明確證稱我不知其未更換濾心之事，原審竟未加審酌，逕以蔡生明先前於偵查中不利於我的證述，作為認定我共同犯罪的證據，亦欠允當；又系爭乾式除漆棚廠內的除漆噴砂機械設備，具有高精密性，而更換濾心，則須經專業人員攜帶工具及爬高，才能作業，我的勤務內容，只是單純負責操作該機械設備，完全不會維修，亦不懂濾心風櫃內的設施，也不知如何拆裝濾心，更無法僅從風櫃外觀判斷裡面有無更換新濾心，何況我操作、測試該機器後，所反應的功能是正常的，原判決卻罔顧上情，逕行以檢查有無依約更換濾心，僅須判斷濾心新、舊不同，不涉及專業、技能，並非難事為由，認定我有犯罪，顯然誤會。㈤原審除向我服務單位函詢附表
1 及測試結果報告（下稱附表3 ）之關聯性外，並未再調查新的證據及事情，竟做出與第一審判決完全不同的認定，可見無非依憑主觀不當推論，自非正確。㈥原審在量刑上，未考量本件性質上屬勞務性契約，蔡生明也已與一指部達成和解，而我當日請假原因，純是為照護罹患肝癌、病況惡化的父親，並非與蔡生明有官商勾結，共同犯罪的意思聯絡、行為分擔，原審對我量刑實屬過重，我自難甘服等語。
三、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯）
的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑主觀，自作主張，指摘為違法，而執為其上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
共同正犯的意思聯絡，不限於事前有所協議，如於行為當時，基於相互的認識，以共同犯罪的意思參與者，尚無礙於共同正犯的成立。且共同實行犯罪行為，既在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。行為人對於犯罪所得財物，縱然未曾分得其中絲毫或取得分文，仍無解於其應負的共同正犯罪責。另公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物的犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3條的規定，即應論以該罪的共同正犯。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確係飛修廠內乾式除漆棚廠
的裝備保管人，負有該廠運作設備耗材及濾材更換業務相關檢查與功能測試驗收等職責，要求蔡生明更換較輕便的頭罩組，嗣並於附表1、3「使用單位人員簽章」欄上核章用印，而因承作廠商交付的頭罩組，不符本案契約指定型號，「故我坦承偽造文書的犯行」的部分自白；共同正犯蔡生明供承係隆茂企業社實際負責人，未確實依約，更新系爭濾心，及應上訴人的要求，而交付不符規格的頭罩組，卻仍在其業務上所應製作的文書內，不實勾選「合格」，進而請領、詐得不相當的工程款，最終遭查獲、賠償的全部自白；證人即飛修廠製造課代理課長袁玉芬、清洗班班長李世名、士官督導長劉清男、士官長黃士哲一致供稱：上訴人係裝備保管人，於系爭維護案執行維護過程，應負責監工，就承作廠商提供物品之品項及數量，亦應負責確認及清點；後二人並謂：本案係由黃士哲依上訴人所製文書，彙整包含前開附表1、3在內之102 年1至6月間履約資料，交給劉清男轉呈一指部後勤科承辦人，進行書面審核、驗收，核撥原約定的應付款予隆茂企業社；證人即後勤科承辦人劉原彰於偵查中，證稱：使用單位（按上訴人即是使用單位人員）應有專人負責陪同承作廠商及監工，後勤科僅負責書面審查後撥款，本件隆茂企業社已請領102 年上半年度款項完竣各等語之證言；卷附系爭維護案申購、招標、廠商投標、決標資料、本案契約（內含契約、開標／決標紀錄、投標廠商聲明書、清單、招標單、「國內標購物資投標須知」及「內購財物、勞務採購契約通用條款」；顯示不實登載之附表1 、3 內容；系爭維護案
102 年1至6月間履約資料、內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、財物（勞務）結算驗收證明書（簽）、財物（勞務）結算驗收證明書、原始憑證黏存單、分批（期）付款表、廠商費款劃撥入帳委託書、隆茂企業社高雄銀行存摺封面、內頁影本；一指部飛修廠會辦單、公告事項列印資料；採購及實際交付貨品的軟硬、輕重、安全性明顯不同比對照片；蔡生明事後與一指部達成和解的履約爭議調解成立書等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實所載之犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判從一重論處上訴人共同犯利用職務機會詐取財物罪（想像競合犯現役軍人犯行使公務員登載不實文書輕罪名）刑。
⒉原判決對於上訴人矢口否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴
意旨的辯解，如何係飾卸避就之詞，不可採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴蔡生明於偵查中，業已供明：濾心會占用很大空間，我於10
2 年6 月18日入廠作業時，上訴人在旁，知悉我未攜帶濾心、亦未更換，毫無反對，後來仍予驗收通過等語。蔡生明雖於第一審中，改稱：上訴人並未在旁監工有無更換濾心云云，然經質疑何以為相異的證述時，無法自圓其說，顯為事後迴護之詞，並無足採。
⑵上訴人明知系爭契約所載規格，而自己並非有權決定可以變
更之人，卻未得長官允許，主動向蔡生明提議另尋其他較輕便的頭罩組，取代合約的規格，及任令未確實依約更新濾心設備，蔡生明因此可以詐得較優及不該有的利潤，自該當貪污犯罪。
⑶衡諸上訴人既係身負依附表1 所列項目逐項陪同監工並確認
、清點零件、濾、耗材之責，自具一定程度的專業能力，豈可能未發現而無疑，縱上訴人於翌（19）日請假、未陪同監工，亦應於承作廠商執行維護作業完成後，再予查驗確認；況依蔡生明於第一審中，證稱：在乾式除漆棚廠，完成除漆噴砂設備維護後，我應陪同上訴人再次巡視，甚至會開機測試，若無問題，才能勾選附表1 上「合格」選項後，交給軍方；上訴人於第一審中，亦不諱言：我可開啟乾式除漆棚廠的除漆噴砂設備「濾心回收櫃」查看各等語，益見檢查廠商有無依約更換濾心，並非難事，亦未涉任何專業知識、技能，不容上訴人以未陪同、不具專業知識、技能、無從查驗為由而卸責。
⑷上訴人因與原為一指部士官長退伍的蔡生明具有舊誼（按 2
人曾為一指部同事，上訴人供承曾於99、100 年間向蔡生明借款周轉，蔡生明亦稱上訴人提及其因職棒簽賭案件，遭凍結帳戶，向我借款），乃基於行使公務員登載不實文書之犯意，並與蔡生明共同意圖為自己不法所有，基於公務員利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，共同為本件犯行，蔡生明雖無公務員身分，仍有刑法第31條第1 項關於身分犯規定之適用（並因有系爭不實登載作為，乃能詐得公家財物，自具因果關係）。
⒊以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，割裂觀察，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，再行爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決業於理由貳－四－㈠內載明：上訴人為乾式除漆棚廠裝備保管人，未能克盡己職，竟配合廠商不實履約（按廠商已於事後賠償違約金新臺幣〈下同〉61萬6 千元及損害賠償金10萬餘元），僅坦承部分犯行，避重就輕，難認有悔，姑念其於本案前，未曾因觸犯刑律經論罪處刑確定，素行尚佳（上訴人另因賭博案件，經第一審判處有期徒刑2 月，於10
2 年12月27日易科罰金執行完畢，本件不構成累犯），並因執行乾式除漆棚廠維護作業，未依程序監工，驗收維護品項未周延，遭一指部懲罰申誡兩次，已受相當懲處等各情，在法定刑「7 年以上有期徒刑」範圍內，適用刑法第59條規定減輕其刑，量處有期徒刑3 年8 月（褫奪公權4 年），客觀上難認有此部分上訴意旨所指違反罪責相當原則之情形存在。
㈢至於證人劉建承於偵查及第一審中，係證稱：我只是軍方雇
員，在職務上，與上訴人並無長官、部屬關係，雖有建議上訴人尋找較輕的頭盔，但我沒有權利（力）要求上訴人（照辦）等語（見偵查筆錄卷第320 、321 頁，第一審卷第 207、208 頁），原判決就此縱然漏未說明有無可採的判斷理由，但上訴人既直承未依職責督導、要求廠商確實依約履行，即仍難憑為有利於上訴人認定依據，於判決結果不生影響，尚不得據為合法的第三審上訴理由。
㈣綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 30 日