最高法院刑事判決 106年度台上字第2490號上 訴 人 沈青華
陳志偉上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月29日第二審判決（104年度上訴字第2554號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第11542、9012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄二、四、五關於沈青華犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、事實欄三關於陳志偉犯同條第79條第2項部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈠上訴人沈青華上訴意旨略稱：
⒈原判決事實欄二部分，馮祥文係自行至大陸江西廣豐與沈青
華見面，沈青華僅陪著李芬、馮祥文前往福建省南平市，並未參與犯罪構成要件行為。至於馮祥文與李芬在大陸地區之結婚公證書，係其2 人親自向福建省浦城縣公證處申請核發，回臺以後之結婚登記，亦係其2 人親自辦理。
⒉原判決事實欄四部分，沈青華僅陪同李芬、馮祥文（按當係
陳雲龍、李子琴之誤繕）前往浙江省溫州市，並無其他協助行為。陳雲龍與李子琴之結婚公證書，係其2 人親自向浙江省溫州市華東公證處申請核發，回臺後，於新竹縣竹東鎮戶政事務所之結婚登記，亦係其2 人親自辦理，均非沈青華所申辦。
⒊原判決事實欄五部分，沈青華並未陪同崔禮忠、陳美娟、顧
小芳前往江西省南昌市，更無其他協助行為。崔禮忠與顧小芳之結婚公證書，係其2 人親自向江西省南昌市贛江公證處申請核發，回臺後，於新竹縣竹東鎮戶政事務所之結婚登記，亦係其2 人親自辦理。
⒋李芬、李子琴、顧小芳等人均為大陸地區女子，且有親友關
係，其等並非來臺從事非法工作，對臺灣地區之社會治安尚未產生重大損害，沈青華為使其等得以進入臺灣地區居留，基於情理，幫助親友，一時失慮而為本案犯行，犯後已坦承犯行，客觀上足以引起一般同情，因無其他法定減輕事由，如科以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之法定最低本刑，猶嫌過重，顯有情輕法重、違反比例原則，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，難招折服。
⒌相較於沈麗華、陳美娟、賴來忠（其等均犯臺灣地區與大陸
地區人民關係條例第79條第1 項之罪，均經判處罪刑確定）、崔禮忠、陳雲龍（其等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，均判處罪刑確定）等人，均獲宣告緩刑；沈青華犯罪情節較輕微，犯後亦坦承犯行，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵、審程序及科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，應以暫不執行刑罰為適當，原審卻未宣告緩刑。懇請法外開恩，撤銷原判決，賜為緩刑宣告，以啟自新云云。
㈡上訴人陳志偉上訴意旨略稱：
⒈陳志偉因至沈青華家中打牌，適沈青華與孫存芬視訊，沈青
華提供孫存芬聯絡方式，陳志偉與孫存芬視訊後，互有好感，之後陳志偉係自行負擔機票及食宿費用，親自前往大陸地區與孫存芬相約見面，並辦理結婚手續，於孫存芬來臺時，亦前往接機等情，此據沈麗華於第一審證述明確。男女雙方結婚戶籍登記及入境手續等，均由陳志偉自行辦理，沈麗華並未參與，此與一般假結婚，僅由人頭提供證件，其餘辦理結婚手續均假手他人，迥然不同，益見陳志偉確有與孫存芬結婚之真意，而非不法仲介集團之假結婚人頭配偶。
⒉沈麗華雖稱其仲介陳志偉與孫存芬結婚，約定費用為新臺幣
（下同）20萬元等語，惟所謂約定費用部分，依其於第一審之證述，對於陳志偉擔任人頭，究係何人提議、如何約定報酬、何人收受報酬、有無抵償債務、數額多少、陳志偉是否取得報酬？所為供述反覆不一，且多以「想不起來」、「忘記了」、「不清楚」、「好像」等詞回應。是沈麗華上開所述，是否可信，洵非無疑。
⒊觀諸證人彭俊霖與綽號「晴天」之顧小芳，於民國103年5月
21日之對話錄音譯文內容，均無陳志偉與孫存芬之直接對話；另彭俊霖與孫存芬、沈青華、沈青華之母間之對話錄音譯文內容，亦非陳志偉與孫存芬之直接對話，內容皆未曾提及陳志偉姓名，自難僅憑此等對象不明確之對話，遽採為認定陳志偉與孫存芬係假結婚之證據。
⒋孫存芬於陳志偉入監期間，曾多次前往探視，並偕同陳志偉
之子陳冠中會面，於會面時，陳志偉曾向孫存芬表示，陳冠中要靠其照顧，孫存芬並向陳志偉要身分證，辦理陳冠中申請補貼事宜。足見雙方仍存有夫妻情誼。至於內政部入出國及移民署新竹縣專勤隊訪查結果，雖說明陳志偉與陸配之婚姻真實性尚有疑慮，然陳志偉及孫存芬既能通過內政部入出國及移民署人員之面談審查，顯然已釐清上開疑慮，故上開訪查結果，豈足為假結婚之證據。
⒌陳志偉與孫存芬確有結婚之真意，嗣因孫存芬來臺一週後，
陳志偉即入監服刑，致彼此長期分開生活，感情生變。本件查無證據足認陳志偉涉有假結婚之犯行，原審未為詳實之調查，有證據調查未盡及判決不載理由之違法云云。
二、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
又證人之證言，何者可採，係屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
㈡⒈原判決事實欄二部分，主要係依憑沈青華、沈麗華於歷審審
理時，均坦承（共同）犯罪之自白，及馮祥文於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）詢問及偵查中供承：係透過沈麗華、沈青華，與大陸地區人民李芬結婚等語；參以馮祥文於新竹縣調查站供稱：伊不認識李芬之父母、親友，不知李芬哥哥之姓名，也不知李芬來臺後係從事何種工作等語，顯有違一般婚姻常情。足認沈青華之自白與事實相符。
⒉原判決事實欄三部分，主要係依憑陳志偉於原審法院審理時
，坦承其與孫存芬係假結婚之自白；證人即共犯沈麗華於新竹縣調查站詢問及第一審證實其虛偽、造假；參以陳志偉係透過沈麗華與孫存芬結婚一節，為陳志偉於新竹縣調查站及偵查中供承在卷，而陳志偉於偵查中，除無法確定其與孫存芬之結婚日期，並推說自己有看精神科外，尚坦言孫存芬來臺一周，其即入監服刑，孫存芬去投靠沈青華，其家人未曾見過孫存芬，出監後亦未與孫存芬共同生活等語，且經檢察官當庭勘驗陳志偉手機，發現其通話對象「小孫」係孫存芬，通話對象「老婆」則係另有其人；另依移民署新竹縣專勤隊訪查結果，認陳志偉與孫存芬間之婚姻關係是否存在，非無可疑等情。均足認沈麗華之證述及陳志偉所為對己不利之陳述，要與事實相符。
⒊原判決事實欄四部分，主要係依憑沈青華及共犯沈麗華於歷
審審理時，均坦承共同犯罪之自白，核與證人李子琴於新竹縣調查站詢問時、證人陳雲龍於第一審審理時各證述相一致，足認沈青華任意性之自白與事實相符。
⒋原判決事實欄五部分，沈青華於歷審審理時，就此被訴事實
，均坦承之自白，核與證人即共犯沈麗華於偵查、歷審審理中及證人崔禮忠於第一審審理時所述情節相符，且崔禮忠係透過沈麗華、沈青華介紹，始與大陸女子顧小芬結婚一節，亦與證人陳美娟於新竹縣調查站詢問時陳述相符，足認沈青華之自白與事實相符。
以上各供述證據，復有諸多毫無爭議的文書等非供述證據，足以佐證，原判決乃認定沈青華確有如原判決犯罪事實欄二、四、五；陳志偉確有如原判決犯罪事實欄三所載的犯行，因而撤銷第一審關於沈青華如原判決附表（下稱附表）二編號2至4及陳志偉部分不當之科刑判決，改判論處沈青華共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區3 罪刑（如附表二編號2至4所示）；陳志偉犯同條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區1 罪刑。對於陳志偉於原審法院審理時所為略如第三審上訴理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
㈢原判決已於理由貳─一─㈢─⒈⒉載敘：陳志偉與大陸地區
女子孫存芬係假結婚一節，業據沈麗華於新竹縣調查站詢問及第一審時證述明確，參以陳志偉係透過沈麗華、沈青華與孫存芬結婚乙節，為陳志偉於新竹縣調查站及偵查中供承在卷，且沈麗華、沈青華就此部分均表示認罪，是陳志偉與孫存芬若有結婚真意，則沈麗華、沈青華要無坦認係假結婚，而陷自己於犯罪之必要，故沈麗華、沈青華應無誣指陳志偉之情。況陳志偉於第一審亦坦認其與孫存芬係假結婚，依沈麗華之證詞，可認陳志偉係經由沈麗華、沈青華介紹，而與孫存芬假結婚，並因此收取20萬元人頭老公費用。再觀之彭俊霖與孫存芬、沈青華及沈青華之母對話錄音譯文，孫存芬於通話中亦自承來臺2 年，已支付20萬元，核與沈麗華證稱陳志偉人頭老公費用係20萬元等語相符，益徵陳志偉確有因假結婚而向孫存芬收取20萬元營利之情。
㈣案件是否允宜適用刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定
，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於緩刑宣告與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量。
原判決已在理由貳─二─㈧─⒈敘述：沈青華並無特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，且法院已因其坦承犯行而於法定刑內予以審酌，亦無情輕法重之處。是其雖坦承犯行，惟此仍僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由，是就沈青華部分，應無刑法第59條規定之適用。
另於其理由貳─六內，說明：沈青華另於103 年間，因犯妨害婚姻罪，經臺灣新竹地方法院以104年度簡上字第9號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑5月確定，於104 年5月12日易科罰金執行完畢，此雖不構成累犯，惟既有再犯罪情形，自不宜再為緩刑宣告等語。況各案情節不同，難以比附援引，沈青華徒舉他案，指摘何以其他共犯得以宣告緩刑，自非適法。沈青華、陳志偉其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
三、綜上，應認上訴人等此部分上訴，皆違背法律上之程式，均予駁回。
四、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。
本件陳志偉所犯得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之陳志偉想像競合所犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
貳、原判決事實欄一（沈青華犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪）部分：
原判決就沈青華所犯如原判決事實欄一所示部分，係維持第一審論處刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依上開壹─四說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，沈青華猶然提起，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 18 日