最高法院刑事判決 106年度台上字第2529號上 訴 人 邱進志選任辯護人 古旻書律師
許美麗律師上 訴 人 謝乾郎選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年9月29日第二審更審判決（ 105年度上更㈠字第57號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 103年度偵字第2171、2605、5045、5307、7429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易部分之判決，改判仍論處上訴人等共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂及未遂罪刑（均累犯）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。又查：
(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人等之部分供述，證人即代號103A5少女（花名「娃娃」，民國87年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、代號102A5 少女（花名「小潔」，00 年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之證述等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如其事實欄所載之共同犯圖利使未滿18歲之乙女為性交易既遂及甲女性交易未遂犯行，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並說明乙○○於警詢之陳述，如何「為證明犯罪事實存否所必要者」，例外具有證據能力。而乙女證述有關僅陪客人聊天、喝酒、看電視，未從事性交易之證詞部分，如何顯係曲意迴護上訴人等之詞，委無足採；另甲、乙女間部分細節之陳述，雖略有不一，但就重要基本事實仍屬明確，亦難認有誣陷情事，自應足採信，均已說明其依憑。此乃原審採證認事調查職權之合法行使，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據理由不備及理由矛盾之違法情形存在。
(二)證人陳述之內容，如係轉述其聽聞自他人陳述者，固不得作為補強證據，惟茍係以其親身經歷之事實，而非轉述引用受告知之情事，自非屬傳聞證據。甲女有關如何經由乙女之言談獲悉乙女在上訴人等店內從事性交易、並經乙女引領前往店內應徵、面試進而工作2 日等之證詞，係就其親身見聞之事實為陳述，原判決因認此部分證述非屬傳聞證據，而予採信，並無違誤。上訴意旨以該證人之證言為傳聞供述，不得作為乙女陳述之補強證據云云，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。
(三)原判決就上訴人等上開犯罪，認應予一罪一罰，並無集合犯之適用，已詳敘其所憑之理由。乙○○上訴意旨仍謂其犯行，出於概括犯意而為，係集合犯，應論以一罪云云，係徒憑己見而任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又各案情節不同，難以比附援引，其上訴意旨指摘原判決違法，亦非適法。
(四)原判決已據乙○○於警詢、偵查及原審供明：甲、乙女均由甲○○應徵、面試、雇用；參以甲○○於偵查直承：乙女是其面試、雇用等語，佐以乙女證以其有對上訴人等告知其係17歲，上訴人等亦悉甲女年紀之情事及甲女證述，說明其認定上訴人等應悉甲、乙女於案發當時尚未滿18歲之理由，經核於法洵無違誤。並無上訴意旨所指理由矛盾之違法。此外，其餘上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 8 月 21 日