最高法院刑事判決 106年度台上字第2642號上 訴 人 虎大軍（原名虎敏輝）
楊育慧（原名楊志慧）賴志憲（原名賴世杰）共 同選任辯護人 林傳智律師上 訴 人 陳許美選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人 劉英乾選任辯護人 楊貴森律師
李成功律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月18日第二審更審判決（105年度重金上更㈡字第5號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第5115號、追加起訴案號：同署97年度偵字第6017、6018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人虎大軍、楊育慧、賴志憲、陳許美、劉英乾（以下除分別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）有如其事實欄所載共同違反銀行法之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重均論處上訴人等共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定（一行為同時觸犯違反修正前公平交易法第35條第2 項之罪名），其犯罪所得達新臺幣（下同）1億元以上罪刑。固非無見。
二、惟查：
（一）心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，其形成心證之條件未臻完備，且受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而影響真實之發見。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，並鑒於行為人犯罪所得愈高者，對金融秩序之危害通常愈大，而於該條項後段增訂犯罪所得達一定額度以上者之加重其刑規定，故所稱「犯罪所得」，依其立法理由，應以行為人對外所吸收之資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。依原判決認定上訴人等以經營之翔雁國際開發股份有限公司（下稱翔雁公司，嗣更名為翔心福國際股份有限公司，下稱翔心福公司者，除分別註明者外，兼括更名前後之該公司）吸收資金之方式，係約定會員繳交入會費（1000元）、購買單位款（每單2萬0500 元或2萬3000元、2萬3500元）、重複消費款（每月每單500或525元），以獲取翔心福公司提供高額之回饋金（或稱福利金、紅利金或套裝奬金等）；再於創設「天心互助聯誼會」（下稱天心互助會）後，約定入會者須繳交保證金（5000元）、每月會款（8400元），以於得標時獲取高額得標金及退回之部分保證金，向多數不特定人以約定給付與本金顯不相當之報酬之方式收受存款，計自民國93年10月至95年6 月間，所吸收以存款論之資金至少達9億7738萬2581元等情（見原判決第4 至7頁，其第59至61頁之理由欄亦為相同記載），倘屬無訛，翔心福公司所吸收之資金似包括會員繳交之入會費、購買單位款、重複消費款、互助會保證金、會款等項；惟：
1.原判決理由欄說明係依翔心福公司會計主任林千鶴按該公司每個月報表彙整而成之「翔心福國際股份有限公司資金動向」（下稱資金動向表）所載營業收入合計9億7739 萬9081元，扣除體雕體檢金（1萬6500 元）後，認定上訴人等吸收之資金至少達9億7738萬2581 元，而為本案違法吸金之規模等情（見原判決第67頁）。然觀之卷附資金動向表（見第一審第2980號卷二第63頁）之記載，係區分為營業收入及營業支出兩部分，其中營業收入項目，包括：入會、銷貨金額、福委金額、福委金額第二輪、股東、重消、逾收金額、合會、刷卡收入、其他等項；原判決固引用林千鶴於第一審審理時所述該資金動向表上所載項目，「入會」是指入會費1000元，「銷貨金額」與「福委金額」，是向會員收取之2萬0500 元，為利於計算積點分紅奬金（即回饋金）而拆成兩個金額，「福委金額第二輪」是記載第20期之後再加入者，「股東」欄是指增資，「重消」是會員的重複消費款，「合會」是天心互助會等語，及經核對，資金動向表所載「其他」與損益表中非營業收入項下之利息收入與其他收入之加總相符，「刷卡收入」與損益表中非營業收入項下之服務收入相符，相關財務報表之金額，均與資金動向表所列各該項目相合，認林千鶴證述如何製作上開資金動向表等語為可採，足以認定翔心福公司之收支情形等情（見原判決第67至68頁）；惟資金動向表之營業收入項目中，除入會、銷貨金額、福委金額、福委金額第二輪、重消、合會、刷卡收入、其他，及經原判決說明應扣除之「體雕體驗」外，尚有「股東」（合計360萬元）及「逾收金額」（401萬0825元；該表且註明「非會員銷售」字樣）等項，似非在原判決事實欄所指翔心福公司對參加會員違法吸金之方式內，得否計入本件違法吸金之犯罪所得，仍非無疑；本院前次發回意旨業已指明此攸關法律之適用及上訴人等之論罪科刑，亦與沒收範圍相關，有調查理清，明白認定之必要；原判決於此部分難謂調查已明，亦未於判決理由加以說明。
2.依卷查，虎大軍、楊育慧、賴志憲之原審辯護人於原審具狀請求調查資金動向表上所列包括「股東」、「逾收金額」等項之性質等情（見原審重金上更㈡字卷二第94至95頁），原判決則係以本案審理歷時已久，賴志憲不否認資金動向表為有所本，且林千鶴前於97年5 月29日第一審審理及99年9月7日原審前審中並無陳述不明情形，又已離職多年，並於原審審理時陳明不復記憶等語，說明認無傳喚之必要（見原判決第69至70頁）。惟觀之原判決所述林千鶴於97年5月29日第一審審理及99年9月7 日原審前審中之證詞，難謂已說明上開各收入項目之性質；原判決所述林千鶴於原審到庭有所陳明等情（依原判決所引卷頁別，為原審105 年10月18日訊問筆錄），原審於該次庭訊亦僅通知公訴人到庭，而未通知上訴人等（見原審重金上更㈡字卷二第80、87、99至101 頁），原判決憑為認定上訴人等犯罪所得之資金動向表，既有未明之處，且林千鶴於原審該次庭訊時，尚能就扣案之財務報表內容一一說明，則原判決排除虎大軍、楊育慧、賴志憲及其等原審辯護人得經由詰問林千鶴以究明犯罪所得範圍之可能，認定前揭調查證據之請求為無必要，非無瑕疵可指。承上，此部分調查未盡，事實欠明，理由亦未周備，難謂為適法。
（三）修正後刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。再者，2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又公司為法人，公司行為負責人之被告則為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，沒收新制既採義務沒收主義，則犯罪所得誰屬，自應查明及論斷。本件原判決依翔雁、翔心福公司之公司設立登記表、變更登記表等資料，認該等公司均係股份有限公司，上訴人等為公司負責人，且為有參與決策、執行之行為負責人，均明知翔心福公司非銀行，仍以翔心福公司招徠會員，約定給付與本金顯不相當之回饋金或得標金之報酬，向不特定之多數人吸收資金而以收受存款論，依銀行法第125條第3項「法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人」之規定，俱經論以共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪刑；參以原判決記載虎大軍供稱公司向會員所收款項係入公司的聯名戶（虎大軍、賴志憲、陳許美），未流到陳許美或劉英乾的私人帳戶，股東有固定薪水及年終奬金，公司賺錢可以分紅等語（見原判決第47至48頁）；賴志憲陳稱公司收受會員之款項，會開立發票，品名為預收貨款，公司也繳交營業稅等情（見原判決第21頁）；楊育慧供稱公司帳戶是聯名戶，需要虎大軍、陳許美、賴志憲等3 人的印章等語（見原判決第51頁）；並引用翔雁公司之合作金庫銀行北屯分行資金往來明細、三信商業銀行之客戶帳卡明細單、翔心福公司之合作金庫銀行埔里分行帳戶往來交易明細表等相關金融機構資料為據，說明翔心福公司確有以原判決事實欄所載制度之名義吸收會員資金（見原判決第25、35至36頁）；卷內亦尚有林千鶴於第一審審理時證稱：會員入會及買產品的錢匯到公司聯名戶及其他扣案帳戶，沒有流向陳許美、劉英乾個人帳戶等語（見第一審第2980號卷二第49頁反面），似指翔心福公司會員所繳付之款項均進入公司帳戶，須經會計程序及虎大軍、陳許美、賴志憲等3 人之印章始能提領；若果如此，則本件所違法吸收之資金，究由翔心福公司或何人取得？該等犯罪所得是否屬於上訴人等所有？上訴人等是否皆有事實上之處分權限？原判決均未能說明，即以吸收資金合計9億7738萬2581 元為上訴人等之共同犯罪所得，於扣除等同已實際發還被害人之款項（惟未說明資金動向表營業支出之「實發組織、分紅」，合計1億7218萬2091元部分之性質）後，認餘款2億8521萬0197元應以上訴人等為沒收之主體對象，且應由上訴人等平分，依之再扣除個別上訴人已和解、賠償之款項後，就上訴人等分別諭知沒收如原判決附表三所示之金額，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，「連帶」追徵其價額（見原判決第117至118、235至236頁），對照前揭證據資料，即有理由之不備及矛盾可指。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響關於上訴人等部分事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於上訴人等前揭違反銀行法犯行所想像競合犯之修正前公平交易法第35條第2 項非法多層次傳銷罪部分、被訴詐欺取財、違反公平交易法（天心互助會部分）經說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。再者，原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。於施行後，理由內關於上訴人等所犯前揭銀行法之罪，其沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，併應注意及之，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 21 日