最高法院刑事判決 106年度台上字第2675號上 訴 人 蔡榮樹上列上訴人因強制性交殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年5 月31日第二審更審判決（104 年度侵上重更㈡字第1 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第7314號），提起上訴，並由原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人蔡榮樹於民國79年5 月7 日12時許，基於強制性交之犯意，攜帶膠帶一捆獨自前往臺北市南港區○○國小（詳卷），趁中午用餐休息時國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際混入校園，前往活動中心隨機挑選國小女童下手性侵害，適未滿14歲之6 年級Ａ女（00年0 月生，真實姓名及年籍詳卷）於美勞課下課後要回教室而獨自一人行走於活動中心2 樓走廊，週遭無人經過，上訴人遂佯裝教師，要求Ａ女至活動中心頂樓幫忙搬東西，Ａ女不疑有他，與上訴人一同至活動中心5 樓即頂樓東側通往樓頂陽台之樓梯間，上訴人隨即取出所攜帶之膠帶貼住Ａ女額頭至鼻子中段之眼部，另沿著Ａ女口、嘴部至後頸部纏繞7 圈，將Ａ女嘴巴封住，再將Ａ女所穿著粉紅色薄外套向上連同Ａ女雙手往頭部高舉過頭再往後翻，以外套將Ａ女雙手交叉纏繞，並以膠帶緊密綑綁Ａ女雙手手腕處，使其雙手固定在頭部後側，以此強暴方式使Ａ女不能抗拒，然後拉起Ａ女之制服裙，脫去Ａ女內褲，將Ａ女按壓仰躺於地，由Ａ女正面，以其生殖器強行進入Ａ女陰道內射精，對Ａ女強制性交得逞。適上訴人於強制性交過程中，Ａ女因嘴部遭膠帶纏繞過緊，發出悶鳴聲，上訴人正逞其性慾，為制止Ａ女掙扎之悶鳴聲引起他人注意，雖知悶住口、鼻有使人窒息之危險，竟不顧Ａ女死活，以Ａ女死亡亦不違背其本意，用手掌摀住Ａ女口、鼻，繼續遂行其強制性交行為，Ａ女因膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，口、鼻又遭上訴人手掌摀住，因而於被強制性交過程中窒息死亡。上訴人於強制性交結束後，發覺Ａ女身體不動，於離開現場前，猶將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥地面之狀態後逃離現場。嗣Ａ女之級任導師Ａ1 （姓名詳卷）於午休時發現Ａ女不見，立即至教室旁廁所等處找尋，並請其他同學一起找尋仍無所獲，因已屆授課時間，Ａ1 乃先前往教室授課，至當日13時50分下課後始向訓導處通報，學校乃於當日15時50分許，以電話聯絡Ａ女之母即Ａ2 （姓名詳卷），得知Ａ女尚未返家，即動員全校教師在學校各處找尋，至同日18時許，方於活動中心頂樓陽台之樓梯間尋獲Ａ女屍體，而報警處理。嗣臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）接獲通報後，請臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）指派鑑識人員到現場勘查支援，並報請臺灣臺北地方法院士林分院檢察署（已改制為臺灣士林地方法院檢察署，下稱臺灣士林地方法院檢察署）檢察官率同法醫到場相驗，並指揮警員積極追查兇手。另由鑑識人員於現場採集Ａ女陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面之血跡檢體，於79年5 月19日送至中央警官學校（已改制為中央警察大學，下稱中央警察大學）鑑定，並於79年5 月20日至同年7 月7 日檢出上訴人之DNA檢體，確認對Ａ女為上開行為之人係上開DNA 檢體所屬之人。然因當時內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）並無上訴人之DNA 型別資訊，而未能查出上訴人並將其緝捕到案，警方將檢體保存於中央警察大學實驗室。臺灣士林地方法院檢察署檢察官則於80年3 月2 日將系爭「相」字案簽請該檢察署檢察長歸檔暫結，經臺灣高等法院檢察署檢察長於80年3 月7 日核准暫結備查。而受檢察官指揮追查兇手之南港分局於81年9 月2 日另將可能涉案之謝○○（名字詳卷）移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，因查無犯罪嫌疑而於同年12月11日將案件簽結。直至99年
3 月間因南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女被害情形相似，南港分局偵查隊小隊長吳坤財（即到場勘查者）認有比對DN
A 檢體之必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能於99年4 月21日向中央警察大學取回相關檢體後，於翌日送至刑事警察局實驗室，將所採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於該局去氧核醣核酸資料庫，與資料庫內資料持續進行比對。迨100 年4 月15日，上訴人於高雄市旗津區性侵害中度智能障礙女子，而涉犯妨害性自主案件，警方於同年5 月5 日採得上訴人之唾液檢體及DNA ，經輸入前述資料庫進行比對，發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA 相符，乃於同年6 月8 日報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽發拘票，將上訴人拘提到案等情。係以上訴人坦承有於前揭時、地對Ａ女為強制性交行為，雖否認殺人犯行，辯稱：綑綁Ａ女時，並未以膠帶封住Ａ女之鼻，只是要讓Ａ女不能反抗，並無殺害Ａ女之故意云云。惟：㈠、79年5 月
7 日檢察官接獲南港分局報請相驗而率同法醫前往案發現場○○國小活動中心頂樓陽台之樓梯間進行相驗，現場Ａ女趴臥在地，Ａ女額頭、雙眼連同鼻子中段遭膠帶貼住，鼻頭、鼻孔未被貼上或綑綁膠帶，口嘴部至後頸部則被膠帶纏繞7 圈，並以所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，膠帶緊密纏繞雙手手腕處，所著學生制服之裙子被拉起、下身赤裸，球鞋、內褲被脫去放置腳旁，雙腳被膠帶綑住，現場另留有一女用內褲，而Ａ女之屍體經勘驗，其處女膜及陰道破裂出血，Ａ女係因窒息致死，有南港分局79年5 月7 日電話相驗案件報告、臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、檢察官相驗結果報告、臺北市政府警察局79年5 月7 日現場勘查報告書、案發後所拍攝之現場照片等證據在卷可稽。而79年5 月7 日刑事警察大隊指派鑑識人員到現場勘查，在現場採集Ａ女之陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面血跡檢體，嗣於79年5 月19日送中央警察大學鑑定，檢出Ａ女下體棉花擦拭與肛門棉花擦拭均有精蟲，精液之血型均為Ｏ型，及Ａ女下體棉花擦拭之DQα－DNA 型1.2 、3 、4 應為Ａ女與犯罪者之混合型。99年4 月22日將前開檢體送刑事警察局實驗室，並將所採集Ａ女檢體之DNA 資訊存檔於該局去氧核醣核酸資料庫，然後與資料庫內之資料持續進行比對。迨100 年4 月15日，上訴人於高雄市旗津區因性侵害中度智能障礙女子，而涉犯妨害性自主案件，警方於100 年5 月5 日採得其唾液檢體及DNA，經輸入前述資料庫進行比對，終於發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA 相符各節，有中央警察大學79年7 月鑑定書、刑事警察局
100 年6 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書一）及南港分局100 年6 月8 日北市警南分刑字第00000000000 號函及所檢送之該分局偵辦「○○國小女童命案」偵查報告在卷可稽，足見上訴人關於其從Ａ女正面以陰莖侵入Ａ女陰道之自白屬實。㈡、依卷附刑事警察局99年5 月12日刑醫字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書二）對系爭檢體之鑑驗結論：⑴採自Ａ女下體之系爭檢體精子細胞層（Ａ濾紙、Ｂ棉球）檢出同一男性DNA-ST
R 型別，研判來自同一人；⑵採自Ａ女下體、肛門、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（Ａ濾紙、Ｃ棉球、Ｄ濾紙），均檢出同一女性DNA-STR 型別；⑶採自Ａ女下體上皮細胞層（Ｂ棉球）、陳屍處下方地面血跡之系爭檢體（Ｅ濾紙）DNA-STR 型別為混合型，研判混有上述鑑驗結論⑴、⑵證物DNA 型別來源者DNA ；而上開鑑驗結論⑵之DNA 型別來源者，既為女性，本案現場僅有一位女性即Ａ女，可推知鑑驗結論⑵之女性DNA 型別來源者應為Ａ女無疑。又依鑑定書一所載可知，鑑定書二之鑑驗結論⑴之DNA 型別來源者當為上訴人；參以卷附刑事警察局100 年6 月20日刑醫字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書三），對系爭檢體之鑑驗結論：採自Ａ女下體上皮細胞層之Ｂ棉球、採自陳屍處下方地面血跡之系爭檢體Ｅ濾紙及採自Ａ女肛門之Ｃ棉球，均可排除混有同案被告蔡○源（名字詳卷，業經判決無罪確定）之DNA ，是警方於Ａ女身上所採集之系爭檢體，僅有上訴人及Ａ女之DNA-STR型別存在，並無同案被告蔡○源之DNA 。㈢、Ａ女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至後頸部經膠帶纏繞7 圈，嘴巴被緊密封住；Ａ女雙手被Ａ女所穿著之薄外套交叉綑綁，高舉過頭部，置於頭部後側，再以膠帶緊密纏繞綑綁Ａ女雙手手腕處，且由卷附照片觀之，Ａ女身上之綑綁處，膠帶均呈現緊繃、多次纏繞情形，足認上訴人對於Ａ女之眼、口及雙手綑綁密實，有意以膠帶壓制Ａ女，使Ａ女無任何反抗機會。另審酌：⑴上訴人於犯下本案後之同年12月19日，曾於臺北市內湖區○○高級工業職業學校（下稱○○高工）犯強盜案件，經前臺灣臺北地方法院士林分院（下稱臺灣士林地方法院）80年度訴字第25號，及原審法院80年度上訴字第2181號判決處有期徒刑3 年10月確定（下稱強盜案），有該案歷審判決書在卷可參；細繹該強盜案判決書之記載：「上訴人於○○高工對面書局，偶見○○國中女生鄧○○（00年0 月生，當時未滿14歲）與謝○○在該處尋找腳踏車，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝○○，拐騙鄧○○前往○○高工某校舍地下室，隨即動手欲勒住鄧○○頸部，鄧○○將其手撥開後逃跑，上訴人自後追擊，並以手拉鄧○○頭髮撞牆，致使鄧○○頭後枕部右側血腫5 ×4 公分，上訴人並喝令不得喊叫，揚言：
『我只是要錢』，旋以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，致使鄧○○不能抗拒，適因○○高工工友林○培發現始未得逞」等情，對照本案犯罪情節，同為對幼女實施暴力犯罪（被害女性年紀與本案相仿），所用手法特殊而雷同，且均係對12、13歲之女子拐騙至學校偏僻處，並使用膠帶綑綁被害人雙手，塞住或綁住被害人之嘴巴，而該強盜案僅由上訴人所為，並無他人參與。⑵上訴人另於高雄地區涉犯性侵害智能障礙女子，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由臺灣高雄地方法院於101 年2 月21日以100 年度侵訴字第152 號判決處有期徒刑8 年6 月，復經臺灣高等法院高雄分院以101 年度侵上訴字第55號判決及最高法院以101 年度台上字第4480號判決分別駁回上訴確定，亦有該等判決書在卷可稽；而前開性侵害案件之判決認定：「上訴人涉嫌於高雄市旗津區福壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100 年1 月農曆過年及同年4 月15日前，將該廣場上負責收取攤商展場清潔費女工之女兒（當時為18歲餘，有中度智能障礙）以一手緊搭肩膀、一手拉住被害人手之強暴手段，帶往廣場旁公共女廁內，以手摀住被害人嘴巴阻止其呼救，強行褪去其內、外褲，以陰莖對被害人強制性交得逞」等情，亦有歷審判決書可憑，益見上訴人性侵害之對象為年僅18歲餘之年輕女子，且上訴人隨意說謊瞞騙、摀住被害人嘴巴，犯罪手法亦有雷同之處，而該案亦由上訴人單獨犯案，並無他人參與。⑶由前述強盜案及性侵害案件顯示，上訴人均單獨作案並無他人協助或共同參與；再參酌上訴人於前述強盜案中，其抓鄧○○之頭髮，使鄧○○之頭部撞牆，造成鄧○○頭部血腫5 ×4 公分，並以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，益見上訴人在前述兩案中單獨制伏一名女子，並無困難之處。且Ａ女案發當時僅為國小6年級，年僅12歲餘，其當時之導師Ａ1 於警詢時證述：Ａ女身體不太好，個性內向、反應較慢等語。且Ａ女當時身高約142 公分，並非壯碩，亦有驗斷書可稽，衡諸前述另外兩案之犯罪手法，其單獨對Ａ女施暴，並無困難之處；復由卷附照片顯示，Ａ女雙手係由其正面被高舉過頭部，連同所穿著外套以膠帶綑綁，顯見Ａ女雙手係由其正面被高舉過頭部上方，綑綁於頭部後側，此亦符合上訴人由Ａ女正面強制性交之姿勢，足見本案確係上訴人一人所為。至上訴人於第一審辯稱：至活動中心頂樓樓梯間後，站在Ａ女身後，將Ａ女雙手往下往後繞拉住，蔡○源在Ａ女身前綑綁Ａ女眼、口後，再至Ａ女身後綑綁Ａ女雙手云云，明顯與現場照片不符。倘案發當時有兩位年近30歲之成年男子欲對Ａ女施暴，則僅由另一人之腕力壓制Ａ女即可，無須以密實、繁複之膠帶綑綁壓制Ａ女再予施暴；況依照片所示Ａ女雙手遭膠帶密實、繁複綑綁後，亦無力反抗，足見上訴人辯稱蔡○源為共同正犯之說詞，與現場跡證及經驗法則不符，難以採信。㈣、原審將本案送法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定，雖經該所鑑定研判稱：「依犯案經驗法則，12、13歲女童單一人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，不需以膠帶封臉及封嘴方式；本案有攜帶膠布、女用（成人型內褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴方式，並進行較長時間之性侵害；由口頸部繞頸達7道及雙手繞於背側，若無另一人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部而無從達到繞頸7 次，故較支持一人以上方能完成」等語。
然本案上訴人於案發當年另有單獨以類似手法從事暴力犯罪之紀錄（即前述強盜案），而此個案之證據資料，法醫研究所鑑定時並未審酌，參以上訴人於本案犯案時為成年人，而Ａ女乃12歲之國小女童，身高、體重與力道、膽量，均明顯遜於上訴人甚多，上訴人自足以單獨對其強制性交，鑑定意見謂「逕以一人犯案，不可能以膠帶將Ａ女繞頸7 圈」云云，其所引用之「犯案經驗法則」應不能適於本案之判斷。又Ａ女之雙手係由正面高舉過頭綑綁，已如前述，若令Ａ女雙手下垂，綑綁其雙手於腰際背後，則以人體結構，其雙手無從高舉至頭部後側，故法醫研究所鑑定書所指：本案Ａ女雙手綑綁繞於「背側」，與一人犯案通常綑綁於前胸部不同，進而支持一人以上犯案云云，亦誤認Ａ女雙手係下垂向後綑綁於「背側」而非高舉過頭；另Ａ女之體型及氣力均無從與上訴人相比，上訴人強行將Ａ女雙手連同所穿之外套高舉過頭，以膠帶綑綁一事，從客觀上而言，亦難認有何困難之處，故無從據此推論本案係兩人以上共同犯案，法醫研究所此部分鑑定意見，尚不足採。㈤、第一審審理同案被告蔡○源部分，上訴人以證人之身分證稱：案發當日係蔡○源帶其趁○○國小中午家長送便當之際混入，再於活動中心2 樓遇到Ａ女，由蔡○源假扮老師，要Ａ女幫忙搬東西，將Ａ女誘騙至活動中心頂樓樓梯間，蔡○源隨即拿出膠帶綑綁Ａ女等語。除關於蔡○源參與犯案部分為上訴人不實之供述外，其餘應屬上訴人自身經歷之犯案過程，且由本案現場確實遺留有膠帶，活動中心2 樓距離案發地點之樓梯間有相當距離，足認Ａ女係遭拐騙前往，並非遭強押至該處，亦可佐證上訴人上開所述拐騙Ａ女至活動中心5 樓再以膠帶綑綁之犯案手法確為可信。另上訴人於第一審證稱：蔡○源隨即以膠帶貼住Ａ女之眼睛、嘴巴，又將Ａ女之外套拉起來，綑綁雙手，將Ａ女壓制於地，即由蔡○源開始性侵害Ａ女，然後再換伊，伊性侵害Ａ女時，蔡○源有幫忙壓制Ａ女肩膀，因Ａ女有喊救命，所以蔡○源用手摀住Ａ女口鼻等語。參酌案發現場Ａ女陳屍之狀態及採自Ａ女下體之檢體DNA-STR 型別而認定本案為上訴人單獨所為，則上開證言除關於蔡○源參與犯案部分為不實外，其餘應屬上訴人自身經歷之犯案過程。另上訴人於第一審復證稱：性侵害完畢後，蔡○源因怕Ａ女會逃跑，所以用膠帶綑綁Ａ女雙腳，綑綁後再把Ａ女翻面等語。參照現場照片及勘查報告書所示，Ａ女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被膠帶綑綁等情，而上訴人係由正面性侵害Ａ女陰道，業經認定如前，則其於性侵害時自不可能將Ａ女雙腳腳踝綑綁一起，足認上訴人應係於強制性交結束後，始將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥於地面之狀態，始逃離現場。㈥、依法醫研究所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭、喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞嚥導致窒息結果而造成死亡。依本案情境，Ａ女可能因瀕臨窒息休克而掙扎發出死亡前之悶鳴聲，加害人再用手壓制Ａ女及摀住其口、鼻，而不能繼續發出悶鳴聲，致Ａ女死亡等語。對照Ａ女之口唇部確實遭膠帶綑綁密實，而上訴人於姦淫過程中亦曾出手按壓Ａ女之口、鼻，已認定如前，參以上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時供稱：其對Ａ女強制性交時，怕Ａ女呼救，所以蔡○源用手壓住Ａ女口、鼻等語，並稱：「我對那個女童性侵害時，就有感覺女童軟趴趴」、「我在做的時候，死者已經沒有緊度，所以我才覺得死者可能已經沒有呼吸」、「快要射精時有這感覺（發現死者死亡）」、「（問：你在警局說你性侵害Ａ女時，Ａ女的身體已軟軟的？）是，她好像沒有呼吸」、「（問：你們離開時女童是否已死亡？）我沒有確認，但女童都沒有動」等語。又於原法院上訴審供稱：伊當時以為Ａ女可能昏倒等語，除其所述蔡○源為共同正犯部分不可信外，堪認Ａ女係於上訴人姦淫過程中死亡。又法醫研究所前開鑑定書亦認定：本件加害人在性侵時感覺女童軟趴趴，即表示女童此時已死亡，又Ａ女之屍斑主要在前側，也支持其趴臥約達4 小時以上始被發現，方可能有如此明顯屍斑呈現，足認Ａ女確在上訴人強制性交過程中死亡，因認Ａ女之死因係：上訴人綑綁Ａ女口、嘴及頸部過緊，膠帶壓迫造成Ａ女舌頭、喉頭無法輔助唾液吞嚥動作，導致舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，Ａ女因而於上訴人強姦過程中，瀕臨窒息，掙扎發出聲音，上訴人因Ａ女發出聲音，更出手摀住其口、鼻，致Ａ女無法發出掙扎聲音換氣，因而窒息死亡。至於上訴人於第一審翻異前詞，辯稱：事後看電視才知Ａ女死亡，其於強制性交結束，Ａ女才不會動云云，均屬事後卸責之詞，不足憑採。㈦、上訴人避開Ａ女鼻子不貼亦不綁膠帶一事，雖可認其原不具殺害Ａ女之故意，然Ａ女嘴部至後頸部遭膠帶纏繞緊密達7 圈，足見纏繞力道甚大，若再以手摀住其口、鼻，衡情在客觀上一般人應能預見可能發生窒息死亡之結果，以上訴人為國立臺北商專畢業，犯案時已29歲、已婚，並曾擔任汐止農會或私人公司之電腦程式設計師，依其個人年紀、學歷及經歷等情形，自能預見上開情形，且案發當時為白天並非夜晚，有光透進學校活動中心頂樓之樓梯間，上訴人對Ａ女綁膠帶時，故意留下鼻頭部位不予綑綁，使Ａ女得以呼吸，其原無殺害Ａ女之意，惟當其對Ａ女強制性交過程中，Ａ女發出悶鳴聲，其為逞性慾，而以手摀住其口鼻，徵之上訴人於第一審供稱：其對Ａ女強制性交時，Ａ女尚未死亡，但強制性交結束時感覺Ａ女似乎沒有生命，但並不確定等語。可見上訴人對Ａ女強制性交並摀住其口鼻時，顯無不能預見Ａ女有窒息之理，卻仍執意為之，以遂行其強制性交犯行，其伸手摀住Ａ女口鼻之際，顯已萌生Ａ女縱因此死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，因認上訴人係基於不確定之殺人故意，以手強行摀住Ａ女口、鼻，致Ａ女窒息死亡。再從上訴人發現Ａ女於其強制性交過程中全身趴軟一事觀之，上訴人縱未確定Ａ女是否仍有呼吸，惟從其前開警詢、偵訊及在第一審羈押訊問時之供述可知，其當時能預見Ａ女可能死亡，倘其並無殺人之未必故意，以為Ａ女僅係昏迷，衡情亦當迅速為Ａ女鬆開口、嘴至頸部之膠帶，豈有明知Ａ女可能因而死亡，卻未有任何鬆綁動作，反而於強制性交結束時，更將Ａ女翻身，並將雙腳併攏以膠帶緊緊綑綁，是其具有殺人之未必故意，亦屬明確。至於上訴人於強制性交完畢逃離現場前，綑綁Ａ女雙腳一事，其動機為何，因上訴人否認係其所為，而無從得知，但觀諸上訴人於第一審證稱：強制性交結束後，蔡○源因怕Ａ女會逃跑，所以用膠帶綑綁其雙腳，綑綁後再將Ａ女翻面等語。雖上訴人指蔡○源為共同正犯並不可採已如前述，然據上訴人上開證詞可知，上訴人在不確定Ａ女已死亡之狀態下，非但未替其鬆綁，反而綑綁Ａ女雙腳，並將Ａ女翻身使之趴臥在地，顯有預防若Ａ女未死，欲使Ａ女難於脫身求救之意甚明。上訴人於第一審辯稱：其不知Ａ女為何就這樣死亡，其無殺人故意云云，核屬卸責之詞，委不足採。並說明公訴意旨以上訴人係戴手套犯案云云，然此部分事實，業為上訴人所否認，而案發現場亦無手套遺留，且當日於Ａ女之屍體及系爭膠帶上，鑑識人員均曾發現指紋存在，並予採集（僅因當時指紋技術尚不發達，未能採得足資比對之完整指紋存檔），是上訴人供稱其未戴手套犯案，尚屬可信。至於公訴意旨以上訴人係脫去Ａ女長褲性侵云云，然由前開照片及勘查報告書所示，當日Ａ女屍體所著為裙子，且現場並未遺留任何女用兒童長褲，公訴意旨尚有誤會，業已依據卷內相關資料指駁、剖析及說明甚詳，因認上訴人對未滿14歲之Ａ女犯強制性交罪，而故意殺害Ａ女之罪證明確，應依法論科。而上訴人行為後刑法妨害風化罪章，業於88年4 月21日修正公布，於同年月23日施行；另刑法相關規定亦於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，是本案應適用之刑法條文，涉及法律變更，應為新舊法之比較適用。經綜合比較結果，本案應一體適用88年4 月21日修正之刑法規定。核上訴人所為，係觸犯88年4 月21日修正施行之刑法第226 條之1 前段之犯刑法第22
2 條第1 項第2 款加重強制性交而故意殺害被害人罪。復說明上訴人行為後，兒童及少年福利法於92年5 月28日公布，同年月30日施行，該法第70條第1 項關於成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一之規定，及於100 年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112 條之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」係上訴人行為時所無之規定，而無上述規定之適用。並以第一審判決論處上訴人88年4 月21日修正前刑法第
226 條第1 項前段之強姦致人於死罪，尚有未洽，而將第一審判決中關於上訴人部分撤銷改判。審酌上訴人到案後，初則否認犯行，待警方出示科學證據，始鬆口承認強制性交部分，然對殺人部分則否認犯罪，並就案情重要部分供稱為同案被告蔡○源所為，顯係卸責之詞，難認其犯後態度有可取之處；復衡酌上訴人案發時為近30歲之青年，已結婚1 年（案發當日為其結婚週年日），性行為觀念嚴重偏差，攜帶膠帶進入校園隨機挑選學童犯案，對柔弱無助之Ａ女施暴，手段殘忍，只為逞一己性慾而對Ａ女性侵害，犯案手法膽大妄為，所為嚴重侵害社會秩序，及學生之生命權暨性自主權，行為甚為可惡，並造成Ａ女死亡之嚴重結果，使Ａ女家長傷心欲絕，其父為此於案發後數年即鬱鬱病故，其母Ａ2 至今仍不願再憶及此事，且於審判中始終不願到庭表示意見，僅以書面感謝相關警調司法機關對本案之持續關心及將歹徒繩之以法。惟上訴人於本案行為前，並無任何前科紀錄，其於本案強制性交之初，原綑綁Ａ女眼部、口部至後頸，故意留下Ａ女鼻頭部位不以膠帶綑綁，當時顯無故意殺死Ａ女之意，惟在強制性交過程中，為防止Ａ女發出悶鳴聲以逞性慾，始生不確定殺人故意，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認倘令上訴人再入社會，一般不特定民眾之生命、身體安全將無以保障，自有與社會隔絕之必要，而量處其無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。另說明中華民國八十年罪犯減刑條例（下稱八十年減刑條例）第
2 條及中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）第2 條雖先後規定犯罪於79年10月31日、96年4 月24日以前者，分別得依各該條例減刑，然上訴人行為時所犯刑法第223 條之罪，依八十年減刑條例第3 條第11款明定不得減刑，又依九十六年減刑條例第3 條第1 項第15款規定，犯刑法第226 條之1 之罪，經宣告無期徒刑，不予減刑，是上訴人所涉上開犯行，自無適用八十年減刑條例及九十六年減刑條例之餘地。又上訴人行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日施行。而104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，而增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。扣案之膠帶，雖係上訴人攜往綑綁Ａ女犯案使用，衡情應為其所有，並供本案犯罪所用，該扣案物於案發後雖保存於南港分局，然因90年間連續多次洪災，已遭淹沒滅失，且欠缺刑法上之重要性，無須宣告沒收或追徵等旨，經核於法尚無不合。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依法醫鑑定結果，Ａ女係因唾液分泌過多阻塞氣管，方會發生窒息死亡，且伊並未毆打Ａ女，Ａ女會死亡，實非伊所能預見，更非出於故意，伊離開現場前，尚且再以膠帶纏繞Ａ女雙腳，並將其身體翻轉成面部朝下，以防止其逃跑，足證伊對Ａ女之死亡毫無預見可能性，原判決認定伊有殺人之未必故意，殊屬可議。㈡、追訴權時效係針對不同犯罪事實及各別犯罪嫌疑人而設，檢察官在犯罪嫌疑人不明之情形下，對其他人所為之一切偵查行為及DNA 比對，不能視為對本案犯罪嫌疑人之偵查行為。本案雖發生於00年0 月0 日，但一直處於犯罪嫌疑人不明之情況，且追訴權時效為20年，依法於99年5 月6 日追訴權時效即已屆滿，檢察官於100 年6 月8 日始開啟對伊之偵查，至同年10月6 日始繫屬於第一審法院，早已罹於追訴權時效，本件應為免訴判決，乃原判決判處伊無期徒刑並宣告褫奪公權終身，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。㈠、關於上訴人有殺害Ａ女之未必故意一節，原判決已敘明上訴人避開Ａ女鼻子不貼亦不綁膠帶，雖可認其原不具殺害Ａ女之故意，然Ａ女嘴部至後頸部遭上訴人以膠帶纏繞緊密達7 圈，足見其纏繞力道甚大，若再以手摀住其口、鼻，衡情在客觀上一般人應能預見可能發生窒息死亡之結果，以上訴人為國立臺北商專畢業之學歷，犯案時已29歲，已婚，並曾擔任汐止農會或私人公司之電腦程式設計師，依其個人之年紀、學歷及經歷，自能預見上開情形，且案發當時為白天並非夜晚，有光透進學校活動中心頂樓之樓梯間，當其對Ａ女強制性交過程中，Ａ女發出悶鳴聲，其為逞性慾，而以手摀住Ａ女之口鼻，並無不能預見Ａ女有窒息之理，卻仍執意為之，以遂行其強制性交犯行，其伸手摀住Ａ女口鼻之際，顯已萌生Ａ女縱因此死亡亦不違背其本意之殺人未必故意。何況再從上訴人發現Ａ女於其強制性交過程中全身趴軟一事觀之，上訴人縱未確定Ａ女是否仍有呼吸，惟從其於警詢、偵訊及在第一審羈押訊問時之供述可知，其當時既預見Ａ女可能死亡，倘其並無殺人之未必故意，以為Ａ女僅係昏迷，理當迅速為Ａ女鬆開口、嘴至頸部之膠帶，豈有明知Ａ女可能因上開行為死亡，卻未有任何鬆綁動作，反而於強制性交結束時，更將Ａ女翻身使其趴臥地上，並將其雙腳併攏以膠帶緊緊綑綁，預防Ａ女若未死亡，欲使其難於脫身求救，是其具有殺人之未必故意，甚為明確等旨甚詳（見原判決第20頁第8 行至第21頁倒數第4 行），核其論斷，於法尚無違誤。且本件法醫研究所係認定上訴人綑綁Ａ女口、嘴及頸部過緊，致其舌頭、喉頭麻痺無法輔助唾液吞嚥動作，Ａ女於上訴人強制性交過程中瀕臨窒息而掙扎發出聲音，上訴人因Ａ女發出聲音，更出手摀住其口、鼻，致Ａ女無法發出掙扎聲音換氣，因而窒息死亡等旨（見第一審卷二第60至61頁背面），並未認定Ａ女係因唾液分泌過多阻塞氣管而窒息死亡。上訴人以臆測之詞，認Ａ女係因唾液分泌過多阻塞氣管，方會發生窒息死亡云云，尚與卷證資料不符，其執此指摘原判決不當，難認有理由。㈡、刑法追訴權時效制度設置之主要目的，無非在於督促偵審機關積極行使追訴權，節制其權利行使之怠惰，避免怠於行使致舉證困難，並非為犯罪人之利益而設，雖兼有尊重既有狀態，以維持社會安定之附帶效應，但此非其主要目的。故在偵審機關對於既生之法律關係有所怠惰不作為時，始有時效進行之問題，倘因犯罪人刻意隱匿或逃避致刑罰權不能實現，並非可歸責於偵審機關，自不能將時效之不利益歸諸偵審機關。就95年7 月1 日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。雖追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯罪人均具有獨立性，必須針對不同犯罪事實或各別犯罪人分別計算。故於檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，為調查犯罪事實所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人、鑑定證物、指揮司法警察進行調查等），均可認為已對該特定犯罪嫌疑人行使其追訴權，為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。而中華民國國民，依姓名條例第1 條規定，應以戶籍登記之姓名為本名，並以1 個為限，且姓名係個人資料保護法第2條第1 款所規定得以直接識別個人之資料。另基因（指由人體一段去氧核醣核酸構成，為人體控制特定功能之遺傳單位訊息，或簡稱攜帶有遺傳訊息的DNA 序列），亦係個人資料保護法上開條款所列舉之個人資料，且具有獨特性，為與生俱來之身分辨識標記，除同卵雙胞胎間之基因較為相似外，每人之DNA 類型均獨一無二，又依相關研究顯示，即使係同卵雙胞胎，其DNA 亦不完全相同。因此，於檢察官已掌握特定犯罪嫌疑人之姓名或DNA ，而足以直接或間接識別該人之前提下，為調查犯罪事實所進行之一切偵查程序，自應認為係對該特定犯罪嫌疑人行使其追訴權，並為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由，不以明確知悉其姓名為必要，此與單純並未掌握犯罪嫌疑人，即犯人不明之情形尚有不同，自不能相提並論。本件原判決已敘明自上訴人行為日（即79年5 月7 日）起算至95年7 月1 日刑法修正生效施行時，追訴權時效業已進行而未完成，依前開刑法施行法第8 條之1 規定，應比較修正前後之條文。經比較結果，以95年7 月1日修正施行前之刑法對上訴人較為有利，則本案關於時效期間之規定，應適用95年7 月1 日修正施行前刑法第80條第1 項第1 款規定之20年，以計算追訴權時效期間。至於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用95年7 月1 日修正施行前之相關規定。本件檢察官所為下列偵查作為之期間，因無追訴權怠於行使之情形，應認均屬偵查期間，而依95年7 月1 日修正施行前之刑法第80條第1 項規定，該等期間不生時效進行之問題：⑴79年5 月7 日案發當日，臺灣士林地方法院檢察署檢察官接獲南港分局警員通報率同法醫前往○○國小活動中心案發現場對Ａ女屍體進行相驗，並當場指揮到場警員積極追查兇手到案，且命將相關資料送檢察署憑辦，而鑑識人員於現場採集Ａ女陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面血跡檢體，於79年5 月19日送中央警察大學鑑定，該校於79年5 月20日至同年7 月7 日進行鑑定，並檢出上訴人之DNA 檢體，足認該校所檢出之上開DNA 檢體即係本件犯罪嫌疑人所有之檢體，此時即可確認對Ａ女為前開行為之人，為上開DNA 檢體所屬之人。則同檢察署79年度相字第229 號案件檢察官對涉嫌少年曾○○（名字詳卷）及相關證人之訊問等偵查作為（包含將曾○○之血液送請鑑定，並進行DNA 比對等），係對可得確定為犯罪行為人之前開DNA 檢體所屬之人進行偵查。
嗣偵查後於80年1 月29日對曾○○為不起訴處分，且因未查到其他犯罪嫌疑人，檢察官乃於80年3 月2 日將系爭「相」字案簽請檢察長暫行歸檔，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月7 日核准暫結備查等情。應認前開「相」字案之偵查期間，即自79年
7 月7 日檢出DNA 檢體而確定犯罪嫌疑人起算，至80年3 月7 日臺灣高等法院檢察署檢察長核准暫結備查日之前1 日止，總計為
8 月，不生追訴權時效之進行。⑵南港分局另於81年間查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝○○，並於同年9 月2 日移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，經該檢察署於同年9 月25日分案為81年度他字第397 號（案由強姦殺人），嗣經檢察官偵查後於81年12月11日簽結。而檢察官於79年5 月7 日到場相驗時即已指揮到場之警員積極追查兇手，並將相關資料送檢察署憑辦，南港分局警員乃承檢察官之指揮進行調查，且本案已得確認對Ａ女為上開行為之人，為所採集之DNA 檢體所屬之人，則警方調查移送涉嫌本案犯罪嫌疑人謝○○而重啟本案之偵查，係為查緝DNA 檢體所屬之人，堪認係針對本案被告進行偵查作為，故此段期間追訴權亦無怠於行使之情形，應認臺灣士林地方法院檢察署81年度他字第397 號偵查期間，即自81年9 月2 日該檢察署收案日起至同年12月11日簽結前1 日止，總計3 月又9 日，不生追訴權時效之進行。⑶99年3 月間，南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女被害情形類似，南港分局偵查隊小隊長吳坤財認有比對DNA 檢體必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能於99年4 月21日向中央警察大學取回相關檢體後，而於翌日送刑事警察局實驗室，然後將所採集Ａ女檢體之DNA 資訊存檔於該局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，嗣於
100 年4 月15日，上訴人於高雄市旗津區因性侵害中度智能障礙女子而涉犯妨害性自主案件，警方於同年5 月5 日採得上訴人之唾液檢體及DNA ，經輸入前述資料庫進行比對，終於發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA 相符，乃於100 年6 月8 日報請檢察官簽發拘票，拘提上訴人到案，檢察官並於同年10月3 日偵查終結，對上訴人提起公訴，嗣於100 年10月6 日繫屬第一審法院審理，則南港分局警員承檢察官之指揮將所採集之DNA 檢體送刑事警察局實驗室，並將所採集Ａ女檢體之DNA 資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，然後與資料庫內資料持續進行比對，以追緝
DNA 檢體所屬之人，自屬針對本案被告進行偵查作為，則追訴權在此期間內，亦無怠於行使之情形，應認將DNA 檢體送刑事警察局實驗室並與資料庫內資料持續進行比對（即99年4 月22日）起，迄檢察官於100 年10月3 日偵查終結止，共17月又12日，亦不生追訴權時效之進行。綜上，本件追訴權時效期間屆滿日之計算，自79年5 月7 日行為時起，加計依行為時刑法第80條第1 項第
1 款所定之時效期間20年，再加計前述因偵查而不進行之時效期間，應於101 年9 月28日始行屆滿（即79年5 月7 日＋20年＋8月＋3 月又9 日＋17月又12日＝101 年9 月28日），而本案於10
0 年10月6 日即繫屬第一審法院，尚無罹於追訴權時效等旨甚詳（見原判決第4 頁第14行至第10頁第21行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，仍辯謂本案已罹於追訴權時效，應為免訴判決，而指摘原判決判處其無期徒刑並宣告褫奪公權終身為不當云云，依上述說明，亦難憑採。綜上，本件上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第396 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿法官 林 靜 芬法官 楊 智 勝法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法（88年4 月21日修正）第226條之1：
犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
中華民國刑法（95年7 月1 日修正施行前）第37條：
宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。
宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。
褫奪公權，於裁判時併宣告之。
依第1 項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。
依第2 項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。