最高法院刑事判決 106年度台上字第269號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官 呂光華上 訴 人（ 被告 ） 邱彪選任辯護人 鍾典晏律師
吳孟良律師張簡勵如律師上 訴 人（ 被告 ） 鄭碧珠選任辯護人 萬建樺律師上 訴 人（ 被告 ） 邵雪珠選任辯護人 李宗輝律師
蔡宏修律師上 訴 人（ 被告 ） 劉奕良選任辯護人 陳建瑜律師上 訴 人（ 被告 ） 王宗立上 訴 人即 被 告 李緻嫻上 二 人共 同選任辯護人 劉緒倫律師
呂偉誠律師劉力維律師上 訴 人即 被 告 陳明豐選任辯護人 張慶宗律師上 訴 人即 被 告 林威辰選任辯護人 吳建寰律師被 告 葉向榮
李念國黃聖源（原名黃建基）蔡信宏上 一 人選任辯護人 張慶宗律師被 告 林宥丞
游馥瑜上 一 人選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師蔡皇其律師被 告 許思為
林尚毅上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年5 月31日第二審判決（101 年度金上重訴字第59號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8373、8783、11321、13448、14315、14316、18543、19136、23811、23813、25491、25492、25494、25495、27521 號，98年度偵字第1123號，99年度偵字第8265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭碧珠所犯如其主文附表編號二之㈡、劉奕良所犯如其主文附表編號十三之㈧、林威辰所犯如其主文附表編號十四之㈡等有罪部分，林威辰被訴違反非保險業經營保險業務（銷售AIIT金融商品）無罪部分，及邱彪、邵雪珠、王宗立、李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐、蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本案犯罪事實計有㈠即原判決（下同）事實子「臺灣碳排放交易股份有限公司銷售碳資產及光合碳基金」，㈡事實丑「曼德琳全球碳基金」，㈢事實寅「洗錢」，㈣事實卯「台斯達克集團」，㈤事實辰「違法經營信託業及銷售境外基金」等5部分，合先敘明。
貳、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱彪、邵雪珠及被告葉向榮、李念國、蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分，上訴人鄭碧珠如其主文附表（下稱主文附表）編號二之
㈡、王宗立如主文附表編號四之㈠㈡、劉奕良如主文附表編號十三之㈧部分，上訴人即被告陳明豐如主文附表編號五之
㈠㈡㈣、李緻嫻如主文附表編號六之㈠、林威辰如主文附表編號十四之㈠部分之判決，改判論處⑴邱彪犯如主文附表編號一之㈠㈡㈢所示3 罪刑（即事實子）⑵鄭碧珠犯如主文附表編號二之㈡所示罪刑（即事實子之銷售碳資產部分），⑶邵雪珠犯如主文附表編號三之㈠㈡所示2 罪刑（即事實子之銷售碳資產、光合碳基金部分），⑷王宗立犯如主文附表編號四之㈠㈡所示2 罪刑（即事實子之銷售碳資產部分、事實丑），⑸陳明豐犯如主文附表編號五之㈠㈡所示2 罪刑（即事實子之銷售碳資產部分、事實丑），⑹李緻嫻犯如主文附表編號六之㈠所示罪刑（即事實丑），⑺葉向榮犯如主文附表編號七所示罪刑（即事實丑），⑻李念國犯如主文附表編號八所示罪刑（即事實丑），⑼劉奕良犯如主文附表編號十三之㈧所示罪刑（即事實卯之貳）；並就陳明豐、林威辰被訴違反非保險業經營保險業務（銷售AIIT部分）及蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分，均改判諭知無罪；及維持第一審所為論處㈠王宗立所犯如其主文附表編號四之㈢所示罪刑（即事實寅），㈡陳明豐所犯如主文附表編號五之㈢所示罪刑（即事實辰之銷售保單貼現部分），㈢李緻嫻所犯如主文附表編號六之㈡所示罪刑（即事實寅），㈣林威辰所犯如主文附表編號十四之㈡所示罪刑（即事實辰之銷售境外基金部分）之判決，駁回其4 人上開部分在第二審之上訴。固非無見。
二、關於事實子「臺灣碳排放交易股份有限公司（下稱臺灣碳排放公司）銷售碳資產及光合碳基金」（即鄭碧珠所犯如主文附表編號二之㈡、王宗立所犯如主文附表編號四之㈠、陳明豐所犯如主文附表編號五之㈠，及邱彪、邵雪珠）部分㈠任何之供述證據，均應具備任意性之要件，始得為證據；當
事人否決被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認。必此之要件已然具備，始有再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查，並依自由之證明為認定之必要。依刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所稱「具有較可信之特別情況」屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。本件原判決採用證人沈乃方、陳志中（同案被告）2 人於警詢、調查中之陳述，僅說明其等於第一審時均未表示前開陳述係出於不法取供或外力干擾等情，即作為判斷犯罪事實子部分之基礎。然原判決並未針對其2 人各自先、後陳述之外部狀況為調查，並扼要說明其判斷之理由，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令，甚且以陳志中上開供述前後一致，核與同案被告潘勝南、證人李佳豪、許國書、蘇百舜、陳紀宗供稱內容大致相符，即認具有可信性，似將對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷，二者混為一談，亦有適用證據法則違誤之處。
㈡民國95年7 月1 日施行之刑法第28條、第31條第1 項係規定
因身分或其他特定關係成立之罪，不具特定資格之行為人與有特定資格之人共同實行犯罪，將無特定資格之行為人擬制為正犯。同法第31條第1 項但書並增訂賦予法院得依個案情節決定是否減輕該擬制正犯刑度之裁量權，自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。原判決犯罪事實子之三認定，邱彪與臺灣碳排放公司登記負責人鄭碧珠於95年7 月14日有共同公司負責人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯意聯絡及行為分擔等情。如若無訛，則邱彪違反前開公司法規定似係於刑法第28條、第31條第1 項修正施行後所犯，不生新舊法比較問題，惟原判決理由欄子
乙、五、㈠、⒈之⑸逕依較不利於行為人之修正前刑法第28條、31條第1 項規定，將邱彪與臺灣碳排放公司登記負責人鄭碧珠依想像競合規定從一重論以違反公司法第9 條第2 項前段、第1 項未繳納股款罪之共同正犯，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違誤。
㈢犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認
定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。經營證券投資信託業務，對公眾或受益人有虛偽行為、詐欺行為或其他足致他人誤信之行為，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。證券投資信託及顧問法第8 條、第105 條第1 項定有明文。原判決犯罪事實子之十三認定邱彪申請特定期間之良民證，使於我國境外設立之Global-Village Carbon Fund（下稱光合碳基金），其基金帳戶銀行即渣打銀行香港分行誤以為該基金經理人GLOBAL CARBON CAPITAL LTD.（中文名稱為英國全球碳資產有限公司，下稱GCC 公司）之最大持股者即邱彪無任何犯罪前科，同意開立基金帳戶之申請並設立完成後，邱彪即可開始對外募集資金，並足使投資人誤會邱彪確無犯罪前科，符合基金帳戶銀行稽核要求等情，而違反證券投資信託及顧問法第8 條第1 項第1 款之經營證券投資信託業務對公眾為虛偽行為等情。原判決理由子、乙、二、（二九）、⒉之⑸僅敘明邱彪因前開向警察機關申請無犯罪紀錄期間良民證之虛偽行為，光合碳基金可以開始對外募集收取投資人之資金，並足使投資人誤認為光合碳基金之基金經理人最大持股者或受益人確實無任何犯罪前科，符合基金帳戶銀行稽核要求至明。惟依原判決理由子、乙、二之（二二）載述，邱彪檢附上開特定期間之良民證，僅係該基金帳戶銀行開戶相關規範之作業程序，是否足使投資人有誤信光合碳基金之基金經理人最大持股者或受益人確實無任何犯罪前科，原判決疏未說明，已嫌理由欠備。況原判決理由子、乙、二、（二九）、⒋之⑴載述「光合碳基金之招攬、推銷係屬證券投資信託事業之經營」，原判決亦認定邱彪在上開基金帳戶申請完成後，方對外募集碳基金，如若無訛，則其申請良民證之行為是否已屬證券投資信託及顧問法第8 條所規範之「經營」行為，原判決就此未說明認定理由，遽認邱彪有違反證券投資信託及顧問法第8條第1 項之規定，依同法第118條、第105條第1項論處，亦嫌速斷。
㈣有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法
院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
⒈以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或
不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條之1 定有明文。而違反同法第29條非銀行不得經營收受存款之規定，將會受到同法第125 條之刑事處罰，基於罪刑法定主義，必就犯罪行為人之行為如何符合構成要件該當性，詳予明載，方為適法。原判決認邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、王宗立、陳明豐等人共同銷售如附表壹之二所示碳資產之行為，係以收受投資而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者論以收受存款，從一重論處共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。惟就附表壹之二編號27、28、31、33、34、
36 、37 、41、42、48、51、55、57、68至72、75等投資者，並未載明投資利率或報酬，對是否該當「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件，漏未說明認定之理由，遽認上開各編號之投資者可列入邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、王宗立、陳明豐等人共同法人之行為負責人非法經營銀行業務罪之範疇，顯有判決理由不備之違誤。
⒉原判決事實欄子之七記載邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、鄒惠斌、
王宗立、蔡永星、陳明豐、陳宏緯基於違反銀行法第29條與信託業法第33條前段規定之犯意聯絡，推由王宗立指示百利安德商務中心人員蔡永星、李惠娟（未據起訴）及不詳姓名成年員工，並邀陳明豐參與銷售碳資產業務，而自96年3 月
9 日至96年4 月26日止銷售碳資產予如附表壹之二編號1 至編號8 所示之投資人。待96年4 月26日以後邱彪與王宗立終止合作關係，鄒惠斌亦離開，而陳宏緯進入臺灣碳排放公司、GCC 公司擔任執行長後，至96年7 月底止，邱彪、鄭碧珠、邵雪珠及陳宏緯仍承前犯意，先後招攬如附表壹之二編號
9 至編號11所示之刁迺妤、劉芸爾、翁娳娟等人投資購買碳資產等情；復於事實欄子之十一載敘鄭世寬於在職期間，加入邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、陳宏瑋上述違反銀行法第29條與信託業法第33前段規定之犯意聯絡，招攬如附表壹之二編號25至78所示投資人申購碳資產等情，似認陳宏緯、李惠娟均為銷售碳資產予如附表壹之二編號1 至8 所示投資人之共同正犯，鄭世寬則為銷售碳資產予如附表壹之二編號25至78所示投資人之共同正犯，然於理由欄卻未論述陳宏緯、李惠娟、鄭世寬就上開各該犯行是否為共同正犯之理由，顯有事實與理由矛盾，併有判決理由不備之違法。另事實子之十載述陳志中及其等業務團隊全體成員均於97年1 月31日離開退出銷售碳資產業務等情。惟理由子、乙、五㈠2.(9) 之C.卻記載陳志中至96年11月離職止為共同正犯，亦有事實與理由間矛盾之違誤。
⒊銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之法人行為負責人非法
經營銀行業務罪，其最低法定刑為有期徒刑3 年，原判決就陳明豐所犯上開之罪依刑法第31條第1 項（漏引第28條）規定，成立共同正犯，並依同條項但書規定減輕其刑後，其最低法定刑應係有期徒刑1 年6 月。乃原判決未說明陳明豐此部分有其他應依法減輕其刑之情，卻僅量處低於最低法定刑之「有期徒刑1 年4 月」，自有判決適用法則不當之違法。
三、關於事實丑「曼德琳全球碳基金」（即王宗立所犯如主文附表四之㈡、陳明豐所犯如主文附表五之㈡、李緻嫺所犯如主文附表六之㈠，及葉向榮、李念國）部分㈠刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所
可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，得為證據之規定。然此項未能供述或不能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條規定之適用。原判決理由丑、甲之六就證人林聖斌經第一審合法傳喚未到庭，復依其兄長傳真陳報狀記載林聖斌在荷蘭就業等情，說明林聖斌滯留國外，所在不明，審酌其於警詢筆錄製作時離案發最近，記憶應較清晰，且為證明犯罪事實存否所必要，如何無外力干擾，且陳述內容與王宗立之供述、證人賴瀧瀅之證言暨案內證據資料相符等情，堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而具有證據能力等語。惟本件第一審係於 101 年 8 月 31 日為判決，迄原審於105年5月31日為第二審判決，相隔近4 年之久，原判決所認林聖斌無法到庭陳述之原因，是否已不存在，尚非無疑。原判決自行懸揣，遽謂林聖斌有不能陳述之情形，依上開規定認其警詢供述得為證據，其法則之適用難謂適當。㈡有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表
方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。
⒈原判決理由欄丑、甲之四、五及九之㈡分別說明陳明豐之警
詢及葉向榮之警詢、未經具結之偵查中供述均無證據能力之理由。惟原判決理由丑、乙、二之㈢至㈥、㈨、㈩仍引用前開無證據能力之供述，作為認定犯罪之依據。
⒉原判決事實丑、六、㈠之3 與理由丑、乙、二、之3 均記
載楊玉愛指定帳戶收受匯款「2,225.64歐元」，惟附表貳之一編號2.卻載述「2,335.64歐元」。
⒊原判決事實丑、六、㈠之7 與附表貳之一編號11、12均記載
宋孝祖兩次投資金額各為「100,000 歐元」，惟理由丑、乙、二、之7 卻記載宋孝祖匯款投資金額各為「10,000歐元」。
⒋原判決事實丑、六、㈠之8 與附表貳之一編號13均記載陳邱
淑惠投資金額為「45,000歐元」，惟理由丑、乙、二、之
8 卻記載陳邱淑惠匯款投資金額為「10,000歐元」。⒌原判決事實丑、六、㈡4 之⑵與理由丑、乙、二、、4 之
⑵均記載盧春枝投資金額為「20,000歐元」，惟附表貳之二編號14卻載述為「12,000歐元」。
⒍原判決事實丑、六、㈡、4之⑶與理由丑、乙、二、、4之
⑶均記載歐秀紋投資金額為「20,000歐元」，惟附表貳之二編號27卻載述為「10,000歐元」。
⒎原判決事實丑、六、㈡、6之⑵與理由丑、乙、二、、6之
⑵均記載陳德蘭投資金額共為「12,000歐元」，惟附表貳之二編號30卻載述共為「21,000歐元」。
⒏原判決事實丑、六、㈡之23與理由丑、乙、二、之23均記
載李慈娟96年9 月17日投資金額為「1,000 歐元」，惟附表貳之二編號25卻載述為「10,000歐元」。
㈢原判決理由欄丑、乙、四、㈡之1 論述「王宗立係犯銀行法
第125 條第3 項、第1 項（違法吸金罪）、證券投資信託及顧問法第118 條、第105 條第1 項（法人之負責人經營證券信託業務違反不得有詐欺或虛偽之情事，原判決誤載為第108條）、刑法第216條、第215 條（行使業務上不實登載文書罪）、公司法第19條第2項、第1項（外國公司未經認許而為法律行為）、證券投資信託及顧問法第107條第1款（未經許可經營證券投資信託業務）、同條第2 款（未經許可在中華民國境內從事銷售境外基金）、信託業法第48條（違反第16條信託業經營之業務項目）等罪，被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重或情節較重之銀行法第125條第3項、第1 項處斷」，復於理由欄丑、
乙、四、㈡之3 載述李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐就王宗立所犯公司法第19條第2項、第1項、證券投資信託及顧問法第118條、第105條第1項部分以外，仍依刑法第31條第1項前段、第28條規定論以共同正犯等情，惟原判決理由欄丑、
乙、四、㈡之2 卻說明「至於被告李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐所為，均係犯銀行法第125條第3 項、第1項（法人之行為負責人違法吸金罪）、證券投資信託及顧問法第 107條第1款（未經許可經營證券投資信託業務）、同條第2款（未經許可在中華民國境內從事銷售境外基金）、信託業法第48條（違反第16條信託業經營之業務項目）等罪，其等均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重或情節較重之銀行法第125 條第3項、第1項處斷。
」對於李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐是否成立刑法第216條、第215條之行使業務上不實登載文書罪，理由間前後論述似有不一，有判決理由矛盾之違誤。另原判決理由欄丑、
乙、四之㈠就王宗立、李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐等人如何犯違反信託業法第16條、第48條規定，漏未說明，逕論其等有違反前開信託業法之規定，亦有判決理由不備之違法。
㈣銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之法人行為負責人非法
經營銀行業務罪，其最低法定刑為有期徒刑3 年。又刑法第31條第1 項但書，僅係得減輕其刑之規定，並非必減，即係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項。原判決就李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐所犯上開之罪依刑法第31條第1 項前段、第28條規定，與王宗立成立本罪之共同正犯，在未載敘依刑法第31條第1 項但書酌量減輕其刑或有任何其他減輕刑度之事由下，乃分別論處其等有期徒刑1 年10月、
1 年10月、2 年、2 年4 月，依上述說明，原判決此部分量刑顯屬違法。
四、事實寅「洗錢」（即王宗立所犯主文附表四之㈢、李緻嫺所犯主文附表六之㈡）部分㈠洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利
益之來源合法化。是105 年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之洗錢罪，依同法第1 條、第2 條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。原判決事實寅之一既認定王宗立、李緻嫻係向不知情之李惠娟、百利安德投資顧問有限公司員工賴莉玲、謝雅瑄（原名謝旻珊）及李緻嫻之母王秀錦等人借用帳戶，或於需用時逕行填載金額提領，或供支付其他商家、繳納稅款、支付員工薪資、核發佣金等用途，以隱匿其等因重大犯罪所得，而有如原判決事實欄寅之二編號一至十一等分別自Tao InvestmentManagement Company Limited匯款至上開帳戶，再由謝雅瑄依李緻嫻指示，將各該款項兌領或轉匯等情。如果所認無誤，則上開兌領或轉匯款項之作為，是否旨在避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質，而該當於修正前洗錢防制法第2 條之洗錢行為，抑或僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，原判決並未進一步詳為說明，遽論王宗立、李緻嫻本件洗錢犯行，自尚嫌速斷。
㈡原判決事實欄寅之二編號九記載「金額（EUR ，歐元） 37,
618.00」，惟事實欄寅之十一卻載述「前開編號九之371,618歐元」；及事實欄寅、八、㈢之⑵載為「轉帳給陳文惠2,416歐元」，然理由欄寅、乙、六之㈣卻認定上開轉帳予陳文惠之金額為246 歐元。原判決就前開事實間及事實與理由間之矛盾，未說明為不同認定理由，有判決理由不備併事實與理由間矛盾之違法。
五、關於事實卯之貳「台斯達克公司特別股」（即劉奕良所犯主文附表十三之㈧）部分㈠刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，以足以生損
害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決認定劉奕良違反證券交易法、行使偽造私文書、偽造有價證券之犯行明確，因而撤銷第一審關於劉奕良違反證券交易法部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處劉奕良共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪刑。惟理由內就劉奕良行使偽造時任台斯達克資產管理股份有限公司（下稱台斯達克公司）負責人鍾榮吉印章，變更公司章程以發行特別股，未經台斯達克公司、鍾榮吉授權而與投資人簽訂特別股認購契約，就上揭不實之特別股認購契約之行為，如何足以生損害於公眾或他人，未為必要之說明與論載，自有理由不備之違法。
㈡劉奕良行為後，證券交易法已於101 年1 月4 日修正公布，
將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣 180萬元以下提高為1,500 萬元以下，並移列至第174 條第2 項第3 款規定，原審於105 年5 月31日裁判時，前揭條文亦已修正，原審未為新舊法之比較適用，逕論以現行法第175 條，顯有違誤。又原判決犯罪事實欄卯、貳之四認定台斯達克碳資產公司有未向主管機關申報生效，即募集特別股等情，於理由欄卯、乙之貳、二、及肆、二、㈠分別載敘，台斯達克公司未依規定辦理有價證券之發行，違反公司法、證券交易法第22條規定，屬違反證券交易法第175 條，應依該條論科等語。惟原判決就上揭行為究係販售台斯達克公司抑或台斯達克碳資產公司之特別股，前後論述已有不一，且未說明理由，亦有事實與理由間矛盾之違法。
㈢原判決事實欄卯、貳之四認定台斯達克公司違法銷售特別股
之期間為96年9 月12日起，迄97年5 月28日止，共銷售如附表參之一所示之特別股，然其中編號79所記載之投資日期為97年6 月2 日，與前開所載期間之末日未合，難謂原判決無事實前後矛盾之違法。另理由欄卯、乙、貳、二之㈨所敘明之多筆投資明細，亦與附表參之一或事實欄所載內容多有不符（例如附表參之一編號38記載何妮娟共投資520 萬元，惟該理由欄載述何妮娟共投資75萬元；該理由欄記載高國崗投資98萬2 千元、林碧麗投資170 萬元、永捷企業社投資 350萬元、江秀玲投資12萬元、葉木源共投資50萬元，惟附表參之一均未述及；該理由欄載述魏鏽紫〈原名魏秀芬〉投資60萬元購買台斯達克公司特別股，惟犯罪事實欄卯、貳、八之㈡及理由欄卯、乙、肆、二之㈣均記載魏鏽紫係購買台斯達克綠能設備科技股份有限公司〈97年4 月更名前為台義建設股份有限公司〉之特別股等），案經發回，亦應一併注意及之。
六、事實辰「違法經營信託業及銷售境外基金」（即陳明豐所犯
主文附表五之㈢、林威辰所犯主文附表十四之㈡）部分㈠陳明豐部分⒈按信託業法第16條規定，信託業經營之業務項目如下：一、
金錢之信託。二、金錢債權及其擔保物權之信託。三、有價證券之信託。四、動產之信託。五、不動產之信託。六、租賃權之信託。七、地上權之信託。八、專利權之信託。九、著作權之信託。十、其他財產權之信託。原判決事實欄辰、一之㈡認定陳明豐明知美國Robin Hood Group（下稱羅賓漢集團）未經我國主管機關核准經營信託業，與羅賓漢集團之人員Jennie Cook 及陳明豐所招募之業務人員，基於共同之犯意聯絡，向不特定之投資人招募信託資金，即投資羅賓漢集團公司所購入之貼現保險單等情，復於理由欄辰（原判決贅載巳）乙、壹之一依憑金融監督管理委員會（下稱金管會）104 年2 月13日函文，敘明羅賓漢集團並未經主管機關核准以經營信託為業之機構（見原審函查資料卷1 第12頁），惟稽之上開函文內容，並未載稱羅賓漢集團係以經營信託為業之機構，原判決說明已與卷內證據資料不盡相符，有證據上理由矛盾之違失。且原判決亦未載述羅賓漢集團有經營信託業法第16條各款所示業務項目之理由，遽以認定羅賓漢集團為信託業，亦有判決理由不備之違法。
⒉依原判決犯罪事實欄辰、一之㈠、㈡及㈢分別認定，保單貼
現係壽險保單受益權之轉讓契約，保單貼現經營者支付一定金錢予被保險人，買受未來保險金之請求權，並於被保險人生存期間繼續繳納保險費，以維持保險單之效力，俟被保險人死亡，保單貼現經營者即取得請求保險人支付保險金之權利。保單貼現商品係保單貼現經營者於購入保險單後，再招募投資人投資特定之保險單，俟保險事故發生時，投資人依投資之比例領回投資之款項及利潤。本件羅賓漢集團所招募之保單貼現投資係經保險受益人有償轉讓，其經營之方式為保單貼現經營者須與保管人訂立信託契約，委由保管人擔任受託人，以共同信託帳戶保管投資人所匯入之投資款項，保單貼現經營者與保險受益人訂立保單貼現契約後，取得保險受益人於保險事故發生時之保險金給付請求權，其再行招募投資人，與投資人間所訂立之共同投資保單貼現受益人權利轉讓契約，以此方式向不特定人募集之投資資金，並為該不特定多數人之利益運用之信託資金。羅賓漢集團係委任Cornerstone Escro 公司為投資人投資其購入之貼現保險單之信託財產保管人，Cornerstone Escro 公司於收到款項後，即會通知該投資人，並由羅賓漢集團之業務人員交付記載相關投資資訊之送件資料確認書予投資人，羅賓漢集團並提供每位投資人附件Ａ，載明每年報酬率為10％至15％之間等情。似認羅賓漢集團與受其委任之信託財產保管人Cornerst
one Escro 公司間訂有信託契約，經業務員招募之各該投資人與羅賓漢集團間係成立共同投資保單貼現受益人權利轉讓契約，各該投資人間與Cornerstone Escro 公司並無存在契約關係。如若無訛，則陳明豐招募不特定投資者投資羅賓漢集團之保單貼現商品，究係募集資金赴外國投資所訂立之投資契約抑或是法人行為負責人違反非信託業不得辦理不特定多數人委託經理信託業務之規定，前後說明不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤。
㈡林威辰部分⒈按證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定任何人非經主管
機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。同法第5條第6款規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。所謂證券投資信託，係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託基金則指證券投資信託契約之信託財產，因受益憑證募集所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第3條第1項、第5條第4款分別定有明文。由上開條文規定可知，該法第16條第1 項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。原判決犯罪事實欄辰之二，認定林威辰與外圍業務員共同向不特定人銷售LifeSettlement Fund（下稱澳洲LSF基金，此基金主要投資項目為購買貼現保單）、Mosaic Life Settlement Microfund（美國摩西保單貼現資產擔保證券微型基金，下稱美國摩西微型基金）之投資商品均為境外基金之理由，無非係依憑林威辰之供承，證人即同案被告賴姵頡之證稱，暨卷附基金簡章、申購流程說明、投資人名單及其他相關資料，並說明保單貼現雖未經主管機關核准之投資項目，如何仍受證券投資信託及顧問法第107條第2項適用之理由。惟卷附前開金管會104年2月13日函文載敘：「保單貼現商品非屬證券交易法第 6條所明文列舉或經核定之有價證券，亦非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款所定義具證券投資信託基金性質之境外基金」等語，則上開澳洲LSF 基金、美國摩西微型基金雖名為基金，但所投資標的係「外國壽險保單貼現」，是否屬證券投資信託及顧問法第3條第1項之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目，尚非無疑，此與判斷上開基金究竟是否屬同法第5條第6款所定具證券投資信託基金性質之境外基金之前提攸關，乃原審未具體指明上開金管會函釋何以不採之理由，或就此進一步向金管會函詢明白，逕認係屬「境外基金」，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。
⒉證券投資信託及顧問法第118 條規定，法人違反第107 條第
2 款規定者，處罰其負責人，係指因法人負責人有違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質。又證券投資信託及顧問法第118 條以具有「法人之負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯。原判決事實欄辰、二之㈠、㈡認定林威辰係卓躍企業資金管理顧問有限公司（下稱卓躍公司）之負責人，其於95年3 月28日以該公司代表人之身分與
Bio Profit Asset Management Limited （下稱百福公司，為一獨立之通路公司，設立於BVI ，代理簽署知名之金融保險商品) 代表人張清立（未經起訴）簽訂代理商合約書，為百福公司推廣所代理商品，並自95年12月起與外圍業務員及張清立銷售澳洲LSF 基金、美國摩西微型基金等投資商品等情，復於理由欄辰、乙、貳之二、三說明林威辰與其外圍業務員以卓躍公司名義共同非法銷售上開基金之理由，然於理由欄辰、乙伍之二卻載述「林威辰係犯證券投資信託及顧問法第118 條、第107 條第2 款違反第16條第1 項規定，共同法人之負責人違反未經許可在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪。林威辰雖非境外基金公司法人行為負責人，惟與境外基金公司法人負責人及外圍業務員共同犯罪，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍成立共同正犯，並依同條項後段之規定，減輕其刑。」原判決既認林威辰以卓躍公司名義非法在中華民國境內銷售境外基金，而證券投資信託及顧問法第118 條，係處罰其行為之負責人，則因身分關係成立該罪者，應無刑法第31條第1 項規定之適用，乃原判決又認林威辰應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯並減輕其刑，似有理由矛盾及適用法則不當之違法。
七、檢察官對林威辰、陳明豐（2 人被訴銷售AIIT《AmericanInternational Investors Trust 》部分）及蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅等無罪上訴部分㈠原判決理由欄辰、丙、壹、二之㈥以金管會102 年5 月31日
函文（下稱Ａ函文）說明：二、㈠2.依據AIIT契約書中譯本，該契約係由美國國際投資人信託代表美國國際投資人信託獨立投資組合所核發之保單，且有要保人之填寫欄位；第 2節復載有核保日期、保單、誤報年齡在保險人身故時，身故給付之給付方式等；第3 節載有要保人之定義、要保人之變更及受益人指定；第4 節則記載保費繳納規定。是以，依上開契約內容之相關記載，應可判斷該契約為保險契約等語，並依保險法第1、2條及保險法施行細則第14條規定，說明陳明豐、林威辰、蔡信宏、林尚毅、林宥丞、游馥瑜及許思為等人推銷未經主管機關核准之AIIT商品，確屬保險法規範之投資型保險，且其等銷售AIIT商品，並非屬「保險業」而為經營保險或類似保險業務之行為，充其量僅有100 年6 月29日修正公布前保險法第167 條之1 之行政罰之適用，而認其等銷售AIIT商品之行為並無證據足證有違反保險法第167 條規定等語。
㈡按「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方
，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為（第1 項）。根據前項所訂之契約，稱為保險契約（第2 項）。」為保險法第1 條所明定，即保險具有風險移轉及危險分擔之功能。而所謂人壽保險，參諸保險法第101 條規定，係指人壽保險人於被保險人在契約規定年限內死亡，或屆契約規定年限而仍生存時，應依照契約負給付保險金額責任之保險契約，故人壽保險係包含以人之生命為保險事故，惟因人之生命非可以金錢衡量，是其保險金額應以保險契約定之。至所謂投資型保險，依保險法施行細則第14條規定，係指「保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險。」由於投資型保險係兼具保險與投資雙重效益，其將部分保費投資在相結合的投資工具上，經過層層結構、重重包裝後，契約形式具多樣化、名目繁多，令社會大眾眼花瞭亂，無從深究契約本質及內涵，也常被不當利用為規避投資監理或避稅之工具，喪失保險商品提供保障之目的。有鑑於此，金管會於96年4 月11日訂定發布「投資型人壽保險商品死亡給付對保單帳戶價值之最低比率規範」，以確保投資型保險商品之保險成分。從而，於判斷契約是否為投資型保險，須就其是否具有保險本質為斷，不受發行者及其名稱所限。倘投資型保險契約雖有承保死亡風險或生存風險而有保險之外觀，但欠缺風險移轉及人壽保險所須具備之定額保險，即與上述保險之意旨不合，尚難視以保險商品，仍應依契約之實質，另尋相適合之金融法規予以規範。原判決依憑上開Ａ函文說明二㈠之2 之內容，敘明本件AIIT商品確屬保險法規範之保險商品等節。惟查，扣案本件AIIT契約中譯本死亡賠償條款（Death Benefit Provisions) 記載：「Ａ：
死亡賠償－死亡賠償金決定於憑證面額（the Face Amount），結算日之現金價值（the Cash Value on theLiquidation date）與死亡賠償方式（the Death BenefitOption）與時間有關，原憑證面額核發日所定之死亡賠償方式，會於憑證資料頁（the Policy Data Pages ）中列示。
申請投資計畫時，憑證所有權人會選擇公司決算死亡賠償金額的方式，並將其選擇記載於憑證資料頁中。公司保留限制死亡賠償方式之選項的權力。」「Ｂ：死亡賠償金額－選項
Ａ：依據選項Ａ所決定之死亡賠償金額是下列各項中較大者：1.結算日生效之憑證面額；或2.結算之現金價值乘以被保人死亡時年齡之迴廊自負比率（the Corridor Percentage），該迴廊自負比率記載於本憑證資料頁中。選項Ｂ：依據選項Ｂ所決定之死亡賠償金額是下列各項中較大者：1.結算日生效之憑證面額加上現金價值；或2.結算日之現金價值乘以被保人死亡時年齡之迴廊自負比率，該迴廊自負比率記載於本憑證資料頁中。選項Ｃ：依據選項Ｃ所決定之死亡賠償金額是結算日之解約現金價值（the Cash Surrender Value）。」（見97年度他字第5325號之資料卷5第108頁）。惟稽之該契約中、英版之憑證資料頁，並無前述憑證面額之記載，亦無附載迴廊自負比率，參以上開條款規定：「公司保留限制死亡賠償方式之選項的權力」，投資人形式上雖有三項死亡賠償方式的選項，實質上似僅有選項Ｃ，亦即以投資帳戶之現金價值返還受益人，縱其係約定於被保險人死亡時以死亡賠償給付所指定受益人之形式為之，其性質上是否屬人壽保險之死亡給付，尚非無疑。上開Ａ函文徒憑AIIT契約有就公司、死亡給付、被保險人、要保人、身故保障金額、現金價值等內容作定義，並未審酌載明該契約於投資人發生保險事故時，給付保險金之數額，究否有無符合風險移轉及危險分擔之保險意旨，原判決亦未論載說明，逕認AIIT契約為保險法規範之保險商品，難謂無判決理由不備之違背法令。
㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。Ａ函文說明二、㈠ 2載明依據中華翻譯社針對AIIT契約書之中譯本，該契約係由美國國際投資人信託代表美國國際投資人信託獨立投資組合所核發之保單等語，復於說明二之㈡認定，AIIT產品契約存在於美國國際保險有限公司SPC （即保險人），要保人為AIIT公司，並依來文附件二AIIT計劃認購合約書之保單資料頁記載，認定民眾與AIIT簽訂計劃認購合約書後，即成為實質要保人或被保險人等情，究竟該保單係由何人發行？保險契約之當事人為何？前後所述已有歧異。又卷查原審函詢金管會之函稿及Ａ函文關於AIIT商品之性質，均未見隨函檢附之附件，Ａ函文所憑之中譯本與扣案中譯本所載用語似有所出入（如契約第2 節「Issue Date」，前者翻譯為「核保日期」，後者譯成「憑證核發日期」；「the Policy」，前者翻譯為「保單」，後者譯成「憑證」。契約第3 節「thePolicyowner 」，前者翻譯為「要保人」，後者譯成「憑證所有權人」；契約第4 節「Premiums Provision」，前者翻譯為「保費規定」，後者譯成「供款投資條款」），是本院無從審認原審函詢金管會之文件是否與本件銷售AIIT商品契約文件內容相同，抑或有無完整、齊全。且原判決理由欄辰、丙、壹、二、㈠之3 記載AIIT所製作之投資合約書上載明「其成立目的是以計劃參與人提供之資金，為計劃參與人所指定憑證受益人之利益，向保險公司購買一份或多份憑證，並履行文件列舉所提計劃以及本協議具體說明之其他計劃。另於名稱與定義章中記載商品名稱為AIIT（Delaware）。」復於理由欄辰、丙、壹、二之㈡載敘AIIT於網路上刊載宣傳資料「AIIT是一個由德志銀行所託管之帳戶，有很多人誤以為是一家公司」、「AIIT性質就如國內『信託資金集合管理運用信託帳戶，簡稱集管帳戶』」，另依卷附AIIT簡介（見
97 他字第2394號之資料卷2第303至324頁），其內容多次提及「此信託將投資由美國國際投資人信託基金帳戶所發行的信託計劃，經由此投資，可依次為您帶來純收益」、「請參照信託契據」等詞，如若無訛，則AIIT似屬一個商品名稱或信託計劃，Ａ函文之說明亦與卷內證據資料不符，乃原審未進一步調查，並為必要之論斷及說明，即逕以有瑕疵之Ａ函文遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
八、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鄭碧珠所犯如主文附表編號二之㈡、劉奕良所犯如主文附表編號十三之㈧、林威辰所犯如主文附表編號十四之㈡等有罪部分，林威辰被訴違反非保險業經營保險業務（銷售AIIT金融商品）無罪部分，及邱彪、邵雪珠、王宗立、李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐、蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分有撤銷發回更審之原因。至於不得上訴第三審之使公務員登載不實、行使業務上不實登載文書及以未經認許之外國公司名義經營業務部分，因與上開違反公司法、商業會計法、銀行法、信託業法、證券投資信託及顧問法、證券交易法、刑法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另沒收新制業經修正公布施行，於更審時自應注意及之，併予指明。
貳、上訴駁回部分
一、檢察官對林威辰、黃聖源（被訴銷售香港AXA 國衛保險有限公司境外保單部分）無罪上訴部分㈠本件原判決以公訴意旨謂：林威辰係卓躍公司之負責人，聘
僱行政經理黃聖源及助理賴姵頡（業經第一審判決確定），其等均明知卓躍公司並非經主管機關核准，依法為營業登記並繳足保證金領得營業執照之保險業者，竟自95年3 月間起，銷售香港 AXA 國衛保險有限公司（China Region Insura
nce Company Limited ，下稱AXA 國衛公司）之保單，基於經營保險業務之犯意聯絡，聘僱盧靖錞等外圍業務員之方式，在臺對不特定人銷售AXA 國衛公司境外投資型保單，在臺經營保險業務，由外國保險公司依約定將佣金匯款到雙方約定之指定帳戶後，林威辰再從中領取30-4 0％不等之金額，分配予銷售保險之業務員，因認林威辰、黃聖源涉保險法第
167 條第1 項前段之罪嫌。㈡惟經原審審理結果，則以不能證明林威辰、黃聖源上開犯罪
，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知其2 人無罪。係以林威辰、黃聖源於100 年6 月29日保險法修法前，銷售未經主管機關核准之AXA 國衛公司境外保險單之行為，並未核發憑證予客戶，客戶係直接繳付費用予AXA 國衛公司，而由
AXA 國衛公司負保險責任，林威辰、黃聖源並未負理賠責任，是其銷售上開境外保單，即非屬「保險業」而為經營保險或類似保險業務之行為，依罪刑法定原則，於100 年6 月29日修正公布施行前僅有保險法第167 條之1 行政罰之適用，尚難認定林威辰、黃聖源有居於保險業者之地位經營保險之行為等情，而認林威辰、黃聖源不構成保險法第167 條規定之刑罰處罰要件，已記明認定之理由。
㈢刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就林威辰、黃聖源銷售AXA 國衛公司之境外保險單，業已載述係由AXA 國衛公司負保險責任，且客戶係直接繳付費用予AXA 國衛公司，林威辰、黃聖源並未核發憑證予客戶，如何非屬經營「保險業」或類似保險業務之行為，業已論述綦詳。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為林威辰、黃聖源有利之認定，於法洵無違誤。
㈣檢察官此部分上訴意旨，徒就原判決內已明白論斷之事項，
任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、鄭碧珠對主文附表編號二之㈠㈢、劉奕良對主文附表編號十三之㈠㈡、㈣至㈦部分之上訴㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。
㈡本件鄭碧珠、劉奕良不服原判決，分別於105 年7 月19日、
同年月7 日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，鄭碧珠關於主文附表編號二之㈠㈢所示2 罪刑部分，劉奕良關於主文附表編號十三之㈠㈡、㈣至㈦所載共6 罪刑部分並未敘述理由，迄今已逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，鄭碧珠、劉奕良就此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 397 條、第 401 條、第 395 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 朱 瑞 娟法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 29 日