最高法院刑事判決 106年度台上字第2715號上 訴 人 莊伯勳選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師上列上訴人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國10
5 年11月10日第二審判決（105 年度上訴字第1 號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署102 年度軍偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人莊伯勳犯公務員侵占公有財物2 罪刑（均量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審認罪之陳述，佐以所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，已詳敘憑為判斷上訴人擔任陸軍金門防衛指揮部本部連參辦室（下稱參辦室）班長職缺之聯絡士（士官），負責支援參辦室辦理長官視導餐會採購或防衛部高勤官物品小額採購業務之核銷事宜，於所示時間，收執文書兵張宇辰、林傳軒所交付原判決附表編號、（下稱附表編號⒈、⒉）之核撥款項，未轉交營務組承辦人林凡瑋供付款予廠商，予以侵占入己，主觀上具有不法所有之意圖，已該當公務員侵占公有財物罪構成要件之論據及理由，就㈠、張宇辰、林傳軒交與上訴人之款項均係分批、分項活動逐一交付，無累積混合之情形，上訴人經管該項業務且熟悉流程，無將自有錢財與公務款項混同不清之可能，亦於理由內論述明白，又㈡、卷附（軍偵卷）附表編號1 、2 各筆核銷案之簽呈，其上均蓋有「實支金額簽收人簽章」條戳，（偵查他卷）編號2 之簽呈雖無上訴人簽印，但其上已註記「to莊sir（即上訴人）→ 營務士官長」（即已將款項交與上訴人）之字樣，至於部分相同之2份簽呈，雖呈現蓋有及未蓋「實支金額簽收人簽章」條戳之區別，亦僅留存單位不同，勾稽證人張宇辰、林傳軒、林凡瑋不利於上訴人之證詞，上訴人前揭認罪之陳述，就如何得認該等有註記之簽呈，要非事後竄改或杜撰，張宇辰、林傳軒指證係將自主計單位領出之款項交與上訴人後始加以註記等過程與事實相符，應可採信，不能以相同2份簽呈上有無蓋用「實支金額簽收人簽章」條戳之差異，而推翻或否認簽呈之註記或張宇辰、林傳軒證言之證明力。上訴人所稱未取得款項或因混合多筆餐款，致生程序未轉交之疏忽，僅涉行政違法等辯詞，要非可採等情，併依調查所得證據予以論述指駁，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，無違經驗法則與論理法則，亦無所指不憑證據認定事實之違法。上訴意旨猶執所辯前情否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員，但若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。㈠、原判決以上訴人行為時派任陸軍金門防衛指揮部本部連行政班班長，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，並自民國99年9 月1 日起至102 年9 月24日期間，支援擔任參辦室聯絡士，職司高賓演習餐會採購或高勤官物品小額採購相關業務，負責支援辦理該等採購業務之核銷事宜，且由時任參辦室行政官倪柏霖中尉負責督管，因認得以證明其屬刑法上之公務員，就上訴人所經手附表編號⒈、⒉等小額採購案，其各筆款項與陸軍金門防衛指揮部本部預算支用憑單等相符，顯係公務支出項目而為公有財物，上訴人已完成領取款項，自屬其職務上所持有之公有財物等情，已於理由內詳予論列所憑之證據及理由，並無不合；又㈡、卷附陸軍金門防衛指揮部105 年5 月24日陸金防法字第1050003256號、同年
8 月17日陸金防法字第1050005413號等函文已復明前揭相關事宜之內容（見原審卷第65、119 頁），原判決並據以記明上訴人收執系爭款項，屬其職責及職務範圍權限之判斷理由，委無不合，縱證人林佳弘於警詢時證稱其為參辦室之行政官，負責各類餐會經費核銷、行政事務費之核銷等語，無礙上訴人負責支援辦理該等核銷業務之認定。再稽之上訴意旨所指證人倪柏霖、吳碧麗、朱英明、王賢英等人於警詢筆錄之記載，縱令屬實，僅止於證明上訴人不負責營務組餐費「運用」，或對外向廠商付款係林凡瑋負責等旨（見軍偵卷第
17 、107至111 頁），與原判決係認定上訴人就核銷所示採購業務而有侵占款項，未轉交營務組承辦人供付款予廠商之事實無涉，不能執為有利於上訴人之證據。上訴意旨猶執其就本案採購事項，無獨立執行之權限，非貪污治罪條例規範對象，原判決係空泛認定其為公務員等前情，指摘原判決有理由不備及適用法則不當等違法，係就原判決明白之論斷，徒以自己主觀之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
五、貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指行為人犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，始能依該項規定減輕其刑，此為本院一致之見解。且所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人於偵查中未對所涉侵占之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，且迄至原審言詞辯論終結前亦未自動繳交全部所得財物，原判決綜其供述全旨，酌以上訴人於審理時已供明雖有意願但無法繳交（財物）等旨（見原審卷第148 頁），以難認其於偵查中自白犯罪並自動繳交全部所得財物，不符合貪污治罪條例第8 條第2 項前段減刑規定之要件，未予減刑，核無不合。上訴意旨猶以已於偵查中自白犯罪，且於第一審認罪願意繳交犯罪所得，原判決有未予減刑之違法云云，顯屬無據。
六、此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明指駁之事項，專憑己見，再事爭辯，任意指摘為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合法定之第三審上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 3 日