最高法院刑事判決 106年度台上字第281號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江儒德選任辯護人 楊思勤律師被 告 李根池
楊慶宗夏再成陳崑祥羅世雄林萬發上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年8 月31日第二審判決（103 年度上訴字第
964 號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第43
3 、1700、2179、2635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江儒德、李根池、楊慶宗部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即江儒德、李根池、楊慶宗）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告江儒德、被告李根池分別為和平島加油站之站長、代理值班站長，負有依據「漁業動力用油供售作業要點」（下稱「供售作業要點」）、「漁業動力用油優惠油價標準」（下稱「優惠油價標準」）規定銷售優惠漁船油，為從事業務之人；被告楊慶宗則係「鴻海2 號」、「龍進6 號」漁船之船主，其等有如原判決事實欄所載犯商業會計法第71條第1 款之填製不實及詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於江儒德、李根池及楊慶宗部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處江儒德、李根池共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實各罪刑（江儒德共23罪、李根池共22罪）、楊慶宗共同犯詐欺取財各罪刑（共9罪），固非無見。
二、惟查：㈠商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經辦
會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其犯罪構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員。又所謂「商業負責人」之定義，依同法第4 條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而民國101 年 1月4 日修正公布前公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」；修正後公司法第8 條則增列規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」。而商業登記法第10條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」。又公司法第29條第1 項第3 款規定，股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，但公司章程有較高規定者，從其規定。再公司法第31條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定；經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。本件原判決事實欄分別記載：「江儒德、李根池分別為和平島加油站之站長、代理值班站長，負有依據『供售作業要點』、『漁業動力用油優惠油價標準』規定銷售優惠漁船油，為從事業務之人」，及「另依照和平島加油站之作業流程，江儒德、李根池對於漁業人實際申購之油量，須製作其等業務上所掌之『流量計印數機發油記錄單』及統一發票等會計憑證，……」等語（原判決第3 頁）；而理由欄則僅說明：「江儒德、李根池所製作之『發油記錄單』及『統一發票』、『漁船購油紀錄日報表』，雖非『優惠油價標準』或『供售作業要點』所定應製作之文書，但屬其等業務上所製作，其中『統一發票』、『發油記錄單』同屬用以證明發售優惠漁船油此一會計事項經過之原始憑證，亦屬商業會計法所稱之會計憑證。」等情（原判決第20頁），即逕認江儒德與李根池填製不實之「統一發票」，而犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（原判決第30、31、33頁）。對於其等2 人如何具有「商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員」身分，而屬商業會計法第71條第1 款處罰之對象，並未予以認定及說明。則江儒德、李根池2 人有無具商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之身分？即不無疑問存在。此攸關江儒德、李根池2 人是否屬商業會計法第71條第1 款之罪之身分犯，應有明白調查與認定之必要。乃原審未詳為調查、審認，即遽認江儒德、李根池2 人，均應成立商業會計法第71條第1 款之罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
㈡事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨
而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。原判決以「綜觀上開漁船主申請配售用油及事後查核之流程，並無規定加油站業者對於漁船主申購優惠油價補貼款具有審核之權限，而本件配售優惠漁船油之和平島加油站，……，僅單純因為主管機關人力及器具之不足，而協助實施漁業動力用油優惠油價之形式查核及實際加油業務而已，至於漁船主申請配售用油補助款之真正審核者，仍係農委會，非如公訴人所主張之和平島加油站或被告江儒德、李根池」等語，及依「優惠油價標準」第13、14條與「涉案違規利用優惠漁業動力用油案件處理流程及處分基準」，可知漁船主申請配售用油補助款之真正審核者，應係農委會無訛，否則即無加油站之補助款遭農委會否准之理及農委會可依「優惠油價標準」第13條、第14條規定對漁船主核處行政處分之權限。益徵本件和平島加油站在整個配售、補助作業中，其分配之任務應僅在於漁業用油之配售（加油）作業而已，至於涉及公權力行使之「補助款之准否」、「行政處分」之裁罰，則仍由農委會辦理，和平島加油站即無受託獨立行使公權力之可言等情（原判決第18至19頁），認江儒德、李根池，並非受託執行公務之人員，其等與楊慶宗所為均不成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物之罪名。惟依「優惠油價標準」第11條第1 項規定，「供油單位」銷售優惠漁船油時，係向漁業人收取扣除優惠油價補貼款之油價，而由農委會事後代為將漁業人享有之補助款歸付「供油單位」，是漁業人於發油完成繳付油款時，實質上已因「供油單位」所為准予申購優惠漁船油之授益處分而獲取優惠油價之補助。且依本件各次加油過程，江儒德、李根池於審核各漁業人購買優惠漁油時，透過「漁業管理資訊系統」，據以計算各該漁船「核實補充油量」、「實加油量」及「補助金額」時，並無庸逐一請示農委會人員，即可指示灌台人員進行優惠漁油之發油動作，並開立統一發票予各該次加油之漁業人，則農委會似已依「供售作業要點」，將其受理、審核、准否漁業人申購優惠漁船油之權限，委由「供油單位」行使，而僅保留事後歸付、追繳補貼款之部分職權。至「優惠油價標準」第13條所為漁業人有違規情形時，應繳回該航次之優惠油價補貼款之規定，參照前開作業流程先後，似係「供油單位」所為各次准予漁業人申購優惠漁船油之授益處分業已生效後，因發現漁業人有該條第1 項各款所定之違規情形，使前開授益處分因解除條件成就或經撤銷而溯及失效所衍生之法律效果，是否可謂農委會仍保有最終准否作成前開授益處分之權限，即不無疑義。則本件和平島加油站所屬之站長江儒德、代理值班站長李根池，是否未有受農委會委託，負責受理、審核、准否漁業人申購優惠漁船油，而具此部分農委會之職權，並作成授益處分之公權力主體身分，仍非無疑，原判決對此如何不足採為不利於江儒德、李根池、楊慶宗等之證據，並未詳加勾稽研求，於理由內為明白之論述，逕認江儒德、李根池並非受託執行公務之人員，其等與楊慶宗所為均不成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物之罪名，尚嫌速斷。
㈢判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第
379 條第14款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決理由先是說明：「從而，江儒德、李根池於每月月底持登載不實之「漁船購油紀錄日報表」向農委會行使以請領補貼款，使農委會承辦人員誤以為如（原判決）附表一之㈠、二、三各編號所示漁船遭浮報申購之油量，均係該漁船所合法申購，而將如附表一之
㈠、二、三各編號所示之補貼款歸付和平島加油站，使江儒德、李根池、楊慶宗、江長泉及其他不詳漁船分別詐得如上開附表『詐欺所得欄』所示之金額」（原判決第29頁），而按依原判決附表一之㈠各編號所載油量數共計477.86公秉、補貼款詐欺所得金額合計新臺幣（下同）153 萬4,570.62元，附表二各編號所載油量數共計1422.02 公秉、補貼款詐欺所得金額金額合計473 萬5,537.62元，附表三各編號所載油量數共計2公秉、詐取補貼款金額合計6,858元，3 附表總計油量數為：1,901.88 公秉，總補貼款詐欺所得金額：627萬6,966.24元）。惟其後又論述：「江儒德、李根池、楊慶宗分別如（原判決）附表一至三所示共同詐欺所得之補貼款，雖未扣案，原應依法沒收或追徵，惟案發後農委會已要求中油公司應繳回油量1,894.05公秉之優惠油補助款，計626 萬8,878 元，…前述犯罪所得既經中油公司實際合法發還被害人農委會，……自無庸對江儒德、李根池、楊慶宗宣告沒收或追徵」等語（原判決第38至39頁），則關於江儒德、李根池、楊慶宗本件共同詐欺所得之補貼油量公秉數與金額，前後記載內容即有矛盾；又如原判決附表一之㈠、二、三之列載金額無訛，對於何以超出已實際發回被害人農委會之626萬8,878 元部分，對江儒德、李根池、楊慶宗不依法宣告沒收或追徵，並未加以說明，亦有理由不備之違誤。
三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於江儒德、李根池、楊慶宗部分有發回更審之原因。至於原判決關於江儒德、李根池、楊慶宗不另為無罪諭知部分（原判決第39至47頁），因與上開部分有實質上或裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回（即夏再成、陳崑祥、羅世雄、林萬發）部分：
一、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第
379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9 條第1 項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以檢察官起訴被告夏再成、羅世雄、陳崑祥、林萬發有如其理由欄乙、一㈠所載之違背職務收受賄賂等情，均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂、第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物、刑法第21
3 條公務員登載不實文書及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證等罪嫌，經審理結果，則認為依檢察官所舉證據，不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已敘明其認定之理由。茲檢察官以原判決違背本院44年台上字第702 號、53年台上字第2067號判例為由，提起上訴。其上訴意旨略以：夏再成、羅世雄分別擔任「鴻海2 號」漁船之船長、漁航員，「鴻海2 號」漁船申購優惠漁船油時，係由夏再成將該航次之「核實補充油量」告知楊慶宗，並指示羅世雄確認加油站之發油量是否正確；陳崑祥、林萬發則分別擔任「龍進6 號」漁船之船長、輪機長，「龍進6 號」漁船申購優惠漁船油時，先由林萬發告訴船長即陳崑祥這次要加多少油，再由陳崑祥將該航次之「核實補充油量」告知楊慶宗，再由楊慶宗負責後續支付油款之事宜，此業據夏再成、羅世雄、陳崑祥、林萬發於警詢、偵查中供述在卷；又楊慶宗於警詢時供稱其係依據夏再成等人所陳給付加油款項，而李根池亦於第一審法院審理時證稱，前揭漁船之船長、漁航員及輪機長，對和平島加油站有幫忙撿油一事應知之甚詳。況鴻海2 號及龍進 6號漁船違法改造油艙致加油量為一般漁船之兩倍，該等漁船僅有駁油裝置而無補漁設備等未真正從事漁業工作之事實，若僅販售本身合法加入之優惠漁業用油，顯不足以支應夏再成、羅世雄、陳崑祥及林萬發及其他船員每月高達數十萬元之薪資，則夏再成、羅世雄、陳崑祥及林萬發辯稱其等對撿油之油品，轉而販賣他人換取魚貨牟利等不法情事不知情，應不足採信。是以，夏再成、羅世雄、陳崑祥及林萬發告知楊慶宗申購優惠漁油油量及確認發油量是否正確，再由楊慶宗支付款項下，顯與江儒德、李根池及楊慶宗前開利用職務機會詐取財物等有罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。而原判決就撿油一事，認夏再成、羅世雄、陳崑祥及林萬發與江儒德、李根池及楊慶宗間，未有犯意聯絡及行為分擔等情，其認事用法與最高法院判例所揭示之經驗法則及論理法則有違等語。
三、經查：本院44年台上字第702 號判例係闡示法院認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，如無違一般經驗法則，自得為認定犯罪事實之基礎；至於53年台上字第2067號判例意旨所謂「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」係就刑事訴訟法第155 條第1 項之明文規定，重為說明。原判決已詳細說明其綜合證據調查之結果，仍無從認定被告夏再成、陳崑祥、羅世雄、林萬發有被訴貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂、第5條 第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物、刑法第213 條公務員登載不實文書及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證等犯行而為有罪確信之心證理由，因而維持第一審法院諭知夏再成、陳崑祥、羅世雄、林萬發無罪之判決，凡此，概屬事實審法院採證、認事職權之合法行使，並不違背經驗法則與論理法則。上訴意旨僅引據部分書、表與查詢資料或供詞內容，對於原審採證認事之職權行使，重為事實上之爭辯，泛謂原判決此部分有違證據裁判原則，暨不符經驗法則及論理法則之違法，並未具體載明原判決有如何該當違背上揭判例之違法事由，尚與刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款所稱「判決違背判例」之情形不相適合，揆之首揭說明，顯非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 28 日