最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二八二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡東文
葉誠煌曾裕靖上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度上訴字第四九九號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度偵字第一二七八、一二八八、一四一二、一九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、檢察官上訴意旨略稱：原判決認定上訴人即被告蔡東文、曾裕靖均係騎乘機車，曾裕靖另搭乘某年籍不詳之人所駕駛之自小客車，作為分別販賣第一級毒品海洛因予盧靜怡、王瑞豐之交通工具，依新修正毒品危害防制條例第十九條已改採絕對義務沒收主義及刑法第三十八條等規定，自應宣告沒收上開車輛，原審卻未依職權進行調查，亦未諭知沒收、追徵其價額，即有應調查證據未予調查，及判決不適用法則之違誤等語。
二、蔡東文上訴意旨略稱：㈠我於偵查中，是為了解除羈押禁見，出於無奈，才於非自願下，做不實之自白。㈡我只是代替盧靜怡打電話給吳曉玲而已，並未販賣海洛因予盧靜怡，而吳曉玲亦於原審，坦承係自己單獨販賣海洛因予盧靜怡。從而本件既只有盧靜怡唯一之指證，並未扣得海洛因或其他物品可為補強證據，且我已對盧靜怡提出偽證之告訴，亦曾於第一審聲請與盧靜怡對質，卻遭審判長告知此將無法適用自白減刑之規定，因而才承認犯罪，明顯妨礙我的對質詰問權、防禦權，又逕行認定是我販賣第一級毒品，顯然違背證據法則等語。
三、上訴人即被告葉誠煌上訴意旨略稱：㈠依本件通訊監察譯文內容，及吳曉玲之證述，僅能證明吳曉玲與蔡東文有買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，及我與吳曉玲有施用毒品之事實，尚不足以證明我夥同吳曉玲販毒，原判決亦未說明我等如何形成犯意聯絡，自有未洽。㈡民國一○三年三月二十八日扣得之毒品，距離原判決所認定同年、月三日之毒品交易日，相距已近一月，顯然欠缺關聯性，豈能作為補強證據。㈢蔡東文對於向我購買甲基安非他命之次數、數量等之證述，前後證述不一，有明顯瑕疵，且與吳曉玲所述不符，自不得遽採，原審亦未依聲請傳喚蔡東文作證，竟在無補強證據之情形下，即逕為不利於我之認定，自有調查未盡、判決理由不備之違誤等語。
四、曾裕靖上訴意旨略稱：㈠我自警詢時起，始終表明係與王瑞豐於同時、同地，向同一名男子購買毒品，前後所述大致相符，縱有部分交易細節略異，無非施用毒品致記憶模糊，自不能因此即認為我所辯不實。㈡王瑞豐於警詢、偵查中所為不利於我之供述，當係出於適用毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源、減免其刑之動機，且其證述前後不一，明顯瑕疵，根本難信。何況王瑞豐於第一審已證述：「做筆錄時，警察要我怎（這）麼說，我自己也暈暈的」，則究竟實情為何，原審未依聲請傳喚王瑞豐作證查明，自有未洽。㈢依楊秋亮、蔡東文之證述，及通訊監察譯文，實僅能證明「王瑞豐欲購買毒品，由我帶王瑞豐前往地理中心碑，並在該處等候」乙情，並無法作為我販賣海洛因予王瑞豐之補強證據；退一步言，我沒有實際經手現金及毒品，充其量僅構成幫助犯而已等語。
五、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷與事實（含究竟屬共同正犯或
幫助犯）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
再者，刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入、賣出，即成立犯罪。細說之，參與事前買賣之磋商行為，已屬販賣構成要件的行為；倘參與交付買賣標的物，及收取價金之作為，同該當販賣構成要件之行為概念。
㈡蔡東文部分：
⒈原判決主要係依憑：蔡東文迭於偵查、第一審、原審訊問時
，均坦承確有販賣海洛因予盧靜怡之自白；盧靜怡於警詢、偵查及原審，再三指證確有以新台幣（下同）五百元，向蔡東文購得海洛因一包；顯示盧靜怡與蔡東文聯繫交易海洛因之通訊監察譯文，及該通聯手機扣案等證據，乃認定蔡東文確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以蔡東文犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑七年七月（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減其刑）及沒收。
⒉原判決對於蔡東文嗣後否認犯行，所為純係幫盧靜怡打電話
給吳曉玲，是吳曉玲單獨販賣海洛因予盧靜怡云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：蔡東文多次坦承盧靜怡來電洽購海洛因，通話結束後，我有交貨、收款乙情，核與盧靜怡所述其如何向蔡東文買得毒品之經過相符，蔡東文更於第一審明確供承：我因此獲取一些免費施用的毒品等語；吳曉玲亦於偵查及原審，均堅詞否認有「本件」販賣海洛因予盧靜怡，及蔡東文交付予盧靜怡的海洛因是由其提供等情，吳曉玲嗣雖另稱係自己單獨與盧靜怡直接交易云云，核與蔡東文所辯不符，自不足據此為有利於蔡東文之認定。
㈢葉誠煌部分：
⒈原判決主要係依憑：葉誠煌坦承與吳曉玲同居，而蔡東文曾
至此處，欲行購買甲基安非他命之部分自白；蔡東文於偵查及第一審，均指證：我先跟吳曉玲電話聯絡洽購，吳曉玲要我找葉誠煌拿，我就將二千五百元交給葉誠煌，葉誠煌給我一包甲基安非他命；吳曉玲於偵查及第一審，均供稱：確有上揭電聯，蔡東文欲買甲基安非他命，我因不在家，叫他去我住處找葉誠煌；顯示確有上情及暗語之通訊監察譯文等證據，乃認定葉誠煌確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以葉誠煌共同犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑七年二月及沒收。
⒉原判決對於葉誠煌所為略如上揭第三審上訴意旨，而矢口否
認與吳曉玲共同犯罪之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：葉誠煌先稱蔡東文只有來，但沒有買毒；嗣改稱我找不到藏放毒品的盒子，沒有成交；再翻稱蔡東文離開之後，我才找到櫥櫃裡的空鐵盒各等語，足見葉誠煌所述前後不一、難信；葉誠煌在與吳曉玲同居處遭警查獲甲基安非他命，有該物扣案可憑，足見確有此貨源；葉誠煌既有交付甲基安非他命，及收取價金之行為，足見已分擔販賣毒品罪的構成要件，為共同正犯。
㈣曾裕靖部分：
⒈原判決主要係依憑：曾裕靖坦承確有在楊秋亮住處，因王瑞
豐欲購買海洛因，嗣與王瑞豐分乘機車同至某便利商店，曾裕靖先離去，稍後又搭坐他人所駕汽車折返，王瑞豐取出四千元購得海洛因一包之部分自白；王瑞豐、楊秋亮證實確有此情，前者並謂：我將四千元交給曾裕靖，曾裕靖交給我一包海洛因；後者且稱：他們就各自騎車離開後，王瑞豐打電話給我，詢問曾裕靖在何處，我就幫他們聯繫，曾裕靖回說他才剛拿到毒品，要我向王瑞豐轉達會儘速過去；顯示確有上情之各相關行動電話通訊監察譯文等證據，乃認定曾裕靖確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以曾裕靖犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑十五年四月（依刑法第五十九條減輕其刑）及沒收。
⒉原判決對於曾裕靖所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如
何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：⑴曾裕靖就其與王瑞豐係合資或各自購毒，先後供述不一致，王瑞豐亦未曾證稱與曾裕靖係合資購毒，足見曾裕靖所述，不能遽採。⑵曾裕靖於警詢、偵查中，坦承經手毒品及價金，核與王瑞豐於警詢、偵查中所證稱由曾裕靖交付毒品並向其收取價金之情相符；至於王瑞豐固於原審改稱係與曾裕靖各自出資，分別購買海洛因，（警察要我怎〈這〉麼說，我自己也暈暈的）云云，然此明顯與其及曾裕靖上開警詢、偵查中所述不同，王瑞豐復於原審中再稱其警詢及偵查中所言，均是實話實說，足見王瑞豐於原審所為有利於曾裕靖之所述，應係事後迴護之詞，不足採信。⑶曾裕靖若係純粹幫忙取得毒品，衡情直接由「藥頭」（指上游毒販）與王瑞豐聯繫即可，實無必要居中介入毒品及金錢之交付；參諸曾裕靖獨留王瑞豐等候多時，刻意先行與上手接洽後，再返回約定處所交付海洛因及收取四千元，顯然無意讓王瑞豐知悉其與上手實際交易之金額，而有從中牟利之意圖至明。
㈤以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查
所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。蔡東文、葉誠煌、曾裕靖上揭各相關上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈥第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由；又第三審上訴所為指摘之事項，必須以卷內的訴訟資料作為依據，苟非確實，即嫌無據，非屬適法的第三審上訴理由。
稽諸蔡東文於歷次偵、審期間，均不曾提及先前所為供述過程及內容，係遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法等違反其自由意思狀態下所為。蔡東文於第一審及原審審判期日，審判長詢問蔡東文，就其分別在警詢、偵查及歷審供述所言，有何意見時，蔡東文全未爭執上開各筆錄記載之正確性（見第一審卷第㈢第六一七頁、原審卷㈡第二二二頁），蔡東文上訴意旨竟指稱「非自願」為自白，顯然與卷內訴訟資料不合。尤其於法律審之本院，始翻異其原先於偵查及第一審之自白，主張係為求解除羈押禁見及受第一審審判長之影響，非自願而認罪，殊非適法之第三審上訴理由。
㈦毒品危害防制條例第十九條第二項規定：「犯第四條之罪所
使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯人所有供該條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。
原判決固認定蔡東文、曾裕靖均係騎乘機車，曾裕靖另搭乘某年籍不詳人所駕駛之自小客車，作為分別販賣第一級毒品海洛因予盧靜怡、王瑞豐之交通工具，惟未認定上開機車、自小客車確係蔡東文、曾裕靖所有，卷內亦無證據足資證明，原判決因此未予諭知沒收，並無不合。檢察官上訴誤認毒品危害防制條例第十九條第二項已改採絕對義務沒收，並非適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認本件各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日