最高法院刑事判決 106年度台上字第2862號上 訴 人 黃源平上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第1830號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第24442 號，103年度偵字第17831 、17834 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃源平有其事實欄所載洩漏國防以外之秘密，公務員包庇圖利聚眾賭博2 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判依想像競合犯從一重論處公務員包庇圖利聚眾賭博共 2罪刑之判決；另駁回檢察官就被訴圖利部分無罪判決之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠依卷附錄音譯文顯示，上訴人係在呂學濱來電詢問時，被動
告知有關警察勤務之訊息，且僅提及有員警集結，但對集結之目的為何，有無針對呂學濱之賭場查緝，並不知情，難認係積極包庇掩護之行為，所為應僅屬幫助犯。而賭博之正犯呂學濱當日既無因聚眾賭博為警查獲，上訴人所為之幫助行為自不為罪，原審遽以論罪科刑，自有違誤。
㈡縱認上訴人有包庇聚眾賭博之行為，惟2 次洩漏訊息之時間
，分別為民國100 年2 月11日、2 月18日，相距僅7 日，行為態樣相同，顯係在單一犯意下所為之接續行為，應僅論以接續犯1 罪，原判決論以數罪，適用法規有誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人呂學濱、鍾孟霖之證述，及卷附警察人員人事資料簡歷表、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八德分局八德警備隊13人勤務分配表、員警出入及領用應勤裝備登記簿、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八德分局八德偵查隊40人勤務分配表、通訊監察譯文等證據資料，經相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人有包庇呂學濱聚眾賭博之犯行。原判決並說明：本件上訴人於100 年2 月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者，負有取締、查緝之責。其知悉呂學濱為其轄區內職業賭場經營業者（呂學濱於99年10月19日後某日起，至100 年12月間，在八德市多處經營職業賭場之行為，業經原審判決確定），利用擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員警正聚集即將出勤，時值農曆春節前夕之春安工作期間，檢警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈等為專案勤務查緝重點，上訴人明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場業者呂學濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂學濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為（原判決第11至12頁）。所為論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。上訴意旨猶謂係被動告知呂學濱，非屬積極之包庇，應為一般之幫助行為云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，圖憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。
㈡刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近
之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪，而併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人先後包庇賭博之犯罪時間為100 年2 月11日、2 月18日，前後相距7 日之久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相互獨立，自應予以分論。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，與原判決認定之事實不符，不能認係適法之上訴第三審理由。
㈢綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧
，對事實審法院事實認定及證據取捨職權之適法行使，徒憑己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
四、上訴人競合犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪部分，為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第1 款所列之案件，第一、二審均為有罪之判決，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員包庇賭博罪部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯洩漏國防以外秘密輕罪部分，亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 1 日