最高法院刑事判決 106年度台上字第2874號上 訴 人 徐國良上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年11月3 日第二審判決（105 年度上訴字第697 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3906號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人徐國良有其事實欄一之㈠所載與王振展（業經判刑確定）及綽號「阿祥」者共同意圖營利，媒介、容留男客張智淵與成年女子金敏慧為性交，以及有其事實欄一之㈡所載與楊鶴（業經判刑確定）共同意圖營利，媒介、容留男客楊孟勳與成年女子洪鳳如為性交之犯行，因而撤銷第一審就上開二部分諭知上訴人無罪之判決，改判依吸收關係從一重論上訴人以共同犯圖利容留性交罪共2 罪，每罪各處有期徒刑4 月，及諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並就其所犯上開2 罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 月，及諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，暨宣告如原判決附表所示之物沒收、追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊為證明並未參與如原判決事實欄一之㈠所載之犯行，於原審言詞辯論終結後，具狀向原審陳報綽號「阿祥」者曾於民國102 年間，遭高雄市政府警察局新興分局查獲，並經第一審法院判處罪刑等情；乃原審未再開辯論調查是否確有綽號「阿祥」之人，亦未傳喚該綽號「阿祥」者到庭調查釐清，殊有欠當。㈡、楊鶴於102 年間犯妨害風化案件時，伊即要求其離職，因楊鶴母女等跪地請求原諒，伊當時雖一時心軟予以答應，惟同時要求楊鶴嗣後不得再犯。楊鶴為如原判決事實欄一之㈡所載之犯行遭警查獲後，曾告訴伊男客楊孟勳有可能是警方之線民等語，而事實上伊與楊鶴間就上開犯行，亦無何犯意聯絡及行為分擔，原判決未查明實情，遽行認定伊有與楊鶴共同為其事實欄一之㈡所載之犯行，殊有可議云云。
惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決認定上訴人有與王振展及綽號「阿祥」者共同為如其事實欄一之㈠所載之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳（見原判決第5 頁第5 行至第9 頁第13行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，是原判決認定上開部分之事實已臻明確。上訴人於原審言詞辯論終結後，雖具狀陳報如其上訴意旨㈠所載之事實，請求原審調查是否確有綽號「阿祥」之人，以及傳喚該綽號「阿祥」者到庭調查本件相關事實云云（見原審卷第63頁）；然上訴人並未於狀內記載綽號「阿祥」者之真實姓名及住址等足資辨識之資料，亦未陳明其聲請原審傳喚該綽號「阿祥」者到庭為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱「無」云云，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第52頁背面至第53頁）。從而原判決以上訴人如其事實欄一之㈠所載之犯罪事實已臻明確，因認並無就上情再開辯論予以調查之必要，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在原審言詞辯論終結前既未聲請就上情為調查，嗣於提起第三審上訴後，始於本院為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未再開辯論予以調查為不當云云，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有與楊鶴共同為其事實欄一之㈡所載圖利媒介、容留男客楊孟勳與成年女子洪鳳如為性交之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第9 頁第14行至第12頁第5 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨㈡置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 25 日