最高法院刑事判決 106年度台上字第2960號上 訴 人 陳冠群選任辯護人 邵勇維律師
吳建勛律師梁宗憲律師上 訴 人 孫祥祐原審辯護人 鍾育儒律師上 訴 人 楊富凱（原名楊士杰）選任辯護人 趙家光律師
王東山律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年1 月18日第二審判決（105 年度上訴字第700 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第2003號、同年度偵字第7746、8826號、104 年度偵字第2139、2430號），陳冠群、楊富凱提起上訴，孫祥祐由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳冠群、孫祥祐、楊富凱（以下仍稱楊士杰）上訴意旨略稱：
㈠陳冠群部分：
⒈原判決附表一編號1 至6 所示犯行，均係孫祥祐收受其匯
款後，透過宅急便寄送第二級毒品甲基安非他命至金門給其收受。原判決既認定若非其指證孫祥祐為超商監視影像擷取畫面中寄送毒品之人，並提供孫祥祐住所、聯絡方式等資料，檢警不可能得知孫祥祐涉有編號6 所示運輸毒品之犯行，且因其坦承不只一次向孫祥祐購買毒品，檢警始能再循線查獲編號1 至5 所示孫祥祐之類似犯行。縱其因購毒次數多，難以記憶具體購毒之時間、金額，於警詢時無法明確指出係於何時向孫祥祐購買多少金額之毒品，仍應依毒品危害防治條例第17條第1 項規定減免其刑，始符立法意旨。原判決僅因其記憶與查獲結果有間，即認編號
1 至5 犯行，均無上開減免其刑規定之適用，判決當然違背法令。
⒉觀諸本院105 年度台上字第426 號等判決所示案例，可知
在國內某地販入或持有毒品，而攜回住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，難認另犯運輸毒品罪。又運輸毒品之常態，運輸者僅收取運費，購毒價金不可能匯入運輸者之帳戶。其在金門基於取得毒品施用之犯意，向在臺灣之孫祥祐購毒，其將價金匯給孫祥祐後，孫祥祐將毒品郵寄給其藏放或施用，其再給孫祥祐應得之利潤，並不知孫祥祐向何人購毒。又其為規避毒品查緝，始以他人名義收受毒品，並無運輸毒品之主觀犯意，亦非國際間之轉運或受託運送，不符「運輸」之要件，難認另犯運輸毒品罪。
且其與孫祥祐間係對立之關係，並無運輸毒品的犯意聯絡及行為分擔，亦非共同正犯。原判決認其等共同犯運輸毒品罪，判決當然違背法令。
⒊孫祥祐於民國103 年12月10日偵查中及104 年2 月5 日延
長羈押訊問時，就郵局之包裹是否係其交付，所為證述相互齟齬。又孫祥祐於偵查中證稱：103 年10月25日早上其打電話給楊士杰，要楊士杰指認他云云。然該日上午其在內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱高雄航警局）偵查隊偵訊室製作筆錄，約中午移送至臺灣屏東地方法院檢察署初訊，如何能在警察監視之情況下致電楊士杰。孫祥祐復證稱係103 年10月中旬楊士杰接到其電話，當時他跟楊士杰在一起，其說被抓了云云。然10月中旬包裹尚未寄送，如何有其被抓的情事。楊士杰於警詢中亦證述，其沒有打電話給他，也沒有碰面明確。可證孫祥祐於偵查中之證述不實。
⒋原判決認其構成販賣第二級毒品未遂部份，判決當然違背法令：
⑴原判決以扣案甲基安非他命純質淨重21.628公克，其供
稱每次施用完後才會再次購買，而附表一編號5 、6 之購毒間隔14日，據此計算其每日施用甲基安非他命之純質淨重為1.54公克，已逾預估的最低致死劑量1 公克。
然而，所謂最低致死劑量1 公克，係指以何方式施用？又本院81年度台上字第1756號判決引述榮民總醫院毒藥物防治諮詢中心函謂：「成人之口服最低致死劑量是每公斤體重只要1. 3毫克的甲基安非他命，但是在長期重覆使用藥物者易有藥劑耐受性產生，所以甚至有人可承受1 天15公克的劑量。」依其尿液檢驗報告，甲基安非他命陽性之閾值為63,391ng/ml ，較陽性判斷基準之閾值500ng/ml，高出126 倍，足認其施用甲基安非他命之量多，身體對甲基安非他命有相當之耐受性，每日施用數克，並非不可能之事。原判決以定義不明之「最低致死量」，推認其係基於販賣之意圖購入毒品云云，有判決理由不備之違法。
⑵原判決以其於103 年9 月16日曾以臉書與孫祥祐之臉書
聯絡，提及：「下次有多賺，再補給你們」、「這次太難處理了，是他們都自己去拿」「（1 個月）2 次，這次比較慢而已」。孫祥祐並證述：「他（陳冠群）拿到金門去賣，有多錢會再補剩下的5 千給我與楊士杰。」、「他的意思是說對方都會自己去拿，如果他們自己去拿的話，就不會跟陳冠群買。」等語，且若其無利可圖，純係購毒施用，何需於購毒價金之外，額外給予孫祥祐報酬等情，認定其有販賣第二級毒品未遂，顯失之推測與擬制。蓋①其在購毒價金外，另給予孫祥祐報酬，係因孫祥祐代購、代運負擔相當風險，而向其收取費用。且觀諸原判決附表一編號4 、5 所示郵寄毒品、匯出報酬之時間，可知其係事先約定報酬，並非共同售出毒品後分配報酬。另由其於103 年10月7 日曾以臉書對孫祥祐提及：「5000而已，有看得那麼重嗎？講一些機掰話，我沒匯給你，就不幫我處理。」則其與孫祥祐就買賣價金外之報酬（或運費）討價還價，且孫祥祐對其如何賣出毒品皆不清楚，只關心能否取得報酬，與其並無販賣毒品未遂之犯意聯絡。其與孫祥祐係對向犯之關係，並無行為合致，自非共同正犯。其僅係單純購入毒品，並無任何販賣毒品之意圖。孫祥祐任意解讀其有販賣毒品，係為求交保而向檢察官求情，或對其供出上游感到不悅而反咬，此觀孫祥祐交保後，一再確認不知其販賣毒品之事，以及檢察官於104 年2 月10日詢問楊士杰：「為何之後的對話，你（楊）又告訴他（孫）收到傳單就先聯絡，商討對策，看怎麼反駁他（陳），別傻傻的的直接去開庭，他（孫）回說先等，然後反將他（陳）一軍，咬死他（陳）是何意思？」等語即明。原判決竟謂其係給予孫祥祐販毒報酬云云，有判決違背經驗法則、論理法則，及理由不備之違法。②其固曾於臉書提及「下次有多賺，再補給你們」，然其係為隱匿無力給付代購費用之事實，乃編造可將毒品出售而獲利之情節，使孫祥祐允諾拖欠款項。另孫祥祐於104 年1 月22日偵查中證稱：「（所以陳冠群買毒品是否是拿來賣的？）是的，他有跟楊士杰講過，我是從揚士杰那邊聽來的，而且從103 年9 月16日對話顯示陳冠群是要把毒品拿來賣的沒錯。」等語，則孫祥祐並未親自聽聞其表示要販賣毒品，而係轉述其與楊士杰之對話，原判決僅憑其於103 年9 月16日拖欠款項之託詞，及孫祥祐之傳聞證詞，即認其有販賣毒品之意圖，有判決理由不備之違法。③其施用毒品之量大，未扣案之毒品亦不能排除係經其拋棄、轉藏或預藏施用之可能性。其於臉書表示「他們自己去拿」，並未言及代價或毒品種類，不足以認定其係出於販賣之意思而販入毒品。④原判決附表一編號
1 至4 所示販賣毒品未遂之犯行，均發生於000 年0 月16日其以臉書與孫祥祐聯絡前，原判決以之推認103 年
9 月16日前各次亦為販賣毒品未遂，顯失之推測與擬制。
⒌其僅在收件人簽收欄上簽署「李文凱」等姓名，並無其
他足以特定為他人之資訊，而統一速達公司寄送、收件，均未核對身分，亦不關心是否為真實之個人。其所為不足以生損害於他人，自不成立偽造私文書罪。原判決認此部份亦構成偽造私文書罪，亦有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
㈡孫祥祐部分：
毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪，最輕本刑為7 年以上有期徒刑。其僅運輸6 次甲基安非他命，手法單純，數量均少，部分甚至未取得對價，且運輸對象僅限兒時玩伴，對社會之危害實難謂甚大。又其無毒品犯罪紀錄，素行尚佳，且坦承全部犯行，犯後態度良好。其來臺從事苦力，有正當職業，並非以販毒品維生之毒梟，惡性顯非重大。且其為家庭唯一經濟來源，若入監服刑，家人將陷入困頓。其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，若處以7 年以上之重刑，不符比例原則。請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑。
㈢楊士杰部分：
⒈被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決係以孫祥祐於偵查及第一審審理中之證述，認定其有參與本件運輸毒品等犯行。然查：⑴孫祥祐於警詢、偵查之初與嗣於偵查、第一審及於原審審理中，就其是否知情並參與、孫祥祐有無平分給其報酬，及是否係由其出面向販毒者購毒等證詞，前後反覆。且孫祥祐於106 年2 月13日寫信向其道歉，表示當時係逼不得已才亂為指證，可見孫祥祐於偵查、第一審審理中之證詞，係屬虛偽。原判決逕為不利於其之認定，未再傳喚孫祥祐具結作證，有判決理由與卷證不符之違誤，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵孫祥祐於偵查中證稱：「103 年10月25日早上陳冠群打電話給楊士杰，跟楊士杰說他在金門被抓了…」、「我當下跟楊士杰在一起，有看到陳冠群有打電話到楊士杰0000000000的電話…」云云；惟陳冠群於第一審審理中證稱：我是103 年10月24日在金門被查獲，電話就被扣押了，到臺灣應訊時沒辦法打電話，也沒有用其他電話打給楊士杰，應訊過程沒有跟楊士杰碰過面等語。而陳冠群係於103 年10月24日16時許在金門為警逮捕，隨後被押解搭乘飛機至高雄機場，由高雄航警局詢問至翌日上午9 時許，之後移送臺灣屏東地方法院檢察署由檢察官複訊至下午5 時許。陳冠群於檢警機關偵查犯罪期間，不可能獨自與楊士杰見面交談。再稽之楊士杰門號0000000000行動電話之通聯紀錄，103 年10月24日至26日均無通聯紀錄。足認孫祥祐於偵查中翻異前供之詞，與事實不符，均不足取。⑶其左眼嚴重弱視（裸視0.032 ），因兩眼視力差異過大，夜間視力模糊，無法騎乘機車或開車。孫祥祐指其於夜間與販毒者接洽購毒，顯非真實。綜上，原判決以孫祥祐有瑕疵之指證，認定其犯罪事實，違反證據法則。
⒉原判決認定其與陳冠群、孫祥祐共同犯原判決附表一編號
1 至6 所示販賣第二級毒品未遂罪，違反證據法則：⑴陳冠群堅稱購入毒品係供己施用；孫祥祐於第一審審理
中證稱：「（你剛剛說陳冠群在金門那邊賣毒品，你有什麼證據嗎？）沒有確實證據。」、「（你自己猜想的？）之前有聽人家說過，他的LINE上面有一段話有講這樣，我就自己猜想有在賣的意思。」、「（所以你就跟檢察官說陳冠群跟你買來拿去金門賣？）是。」等語，堪認孫祥祐於偵查中證述陳冠群購入毒品後至金門販賣云云，係個人聽聞臆測之詞，不得作為認定其犯罪事實之證據。
⑵法務部法醫研究所104 年7 月22日法醫毒字第00000000
870 號函示之每日甲基安非他命最低致死劑量1 公克，僅係預估值，況毒品之施用量與施用者個人之體質、身體狀況等因素有關。陳冠群復供稱：如毒品之品質不佳時，我會直接丟棄等語。本件亦不能排除陳冠群係與他人合購而分配施用，或無償贈與他人施用之可能性。原判決逕認陳冠群係意圖營利而販入毒品，顯有違罪疑惟輕、無罪推定之證據法則。
⑶縱認陳冠群有販賣之營利意圖，然孫祥祐僅係懷疑陳冠
群購入毒品後會拿去販賣，且陳冠群給付孫祥祐幫忙自臺灣購毒寄至金門之費用，並非陳冠群購毒後販賣之利潤分配，孫祥祐與陳冠群間亦無販賣營利之共同犯意聯絡。原判決逕認其等間有共同販賣第二級毒品營利之共同犯意聯絡，顯有認定事實未依證據之違法。
⒊運輸毒品罪責之成立，需行為人主觀上有運輸毒品之犯意
，與是否短途持送或零星夾帶無涉。本件陳冠群委託孫祥祐於臺灣購入毒品，再以宅急便運至金門交付，固涉及陸運及空運，惟此係陳冠群委託購入毒品後將之送回住所地之行為，其主觀上無論係基於購入施用或販賣之犯意，均無運輸毒品之故意，難認成立運輸毒品罪。又孫祥祐至多僅係基於便利助益陳冠群施用毒品之犯意而為，亦無運輸毒品之犯意。其等主觀上既均無運輸毒品之犯意聯絡，不成立該罪之共同正犯。原判決不察，以其等所為並非短途持送或零星夾帶，逕認其等共同涉犯原判決附表一編號1至6 所示運輸第二級毒品罪，判決當然違背法令。
⒋原判決對於下列有利於其之事證，均恝置不論，未說明不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違法：
⑴孫祥祐於偵查之初、原審審理中與陳冠群於第一審審理
中同證稱，是陳冠群拜託孫祥祐在臺灣買毒品寄到金門，佐以內政部警政署刑事警察局就扣案陳冠群手機通訊軟體內容所作之數位鑑識報告，103 年10月8 日陳冠群以Facebook Messenger與孫祥祐對話中提及「等等我去找老闆」，103 年10月22日陳冠群以We Chat 與孫祥祐對話中提及「我這認識的是大盤的」等情，堪認本件係陳冠群要求孫祥祐去購毒，且係孫祥祐認識上游販毒者。孫祥祐於偵查中、第一審審理中翻異前供，為不利於其之證述，顯屬不實。
⑵其持用之門號0000000000號行動電話，於103 年7 月19
至20日、7 月28日、10月8 日、10月22日之基地台位置，僅能證明該段時間，其約略位置，無從窺知與毒品交易是否有關。再者，其於案發時間之租屋地點即在屏東縣內埔鄉之學校附近，其並供承103 年7 月19日晚上，係與孫祥祐前往高雄85樓附近夜店唱歌、跳舞，亦不否認7 月28日有陪同孫祥祐去高雄找朋友，並前往駁二特區，而該處與85大樓尚有一段距離。本件尚難以上開手機基地台通話位置，作為其涉犯原判決附表一編號2 、
3 、5 、6 所示犯行之補強證據。又其因知悉孫祥祐與陳冠群因毒品案件遭查緝後，為免受牽連，始於偵查之初供稱未與孫祥祐一同前往上開地點，不能因其前後供述不同，即認所言皆不可採。
⑶陳冠群所有門號0000000000號行動電話，於103 年10月
7 日凌晨1 時49分許起至同日下午9 時36分許止，以臉書帳號「陳冠群」與其臉書帳號「楊士杰」聯絡之對話內容，除「嗯嗯抱歉我在弄作業」，係其與陳冠群之對話外，其餘均非其等之對話內容，始會有前後對話不連貫之情形。又該等對話內容固有「對了，那寄的部分，你打給孫」等語，惟此係因陳冠群找不到孫祥祐，欲由其代為告知，然因孫祥祐曾交代其看不懂的訊息不要回，故其未多加詢問，僅於其後回以「嗯嗯抱歉我在弄作業」等語。又孫祥祐因缺錢未繳納電話費，遭電信公司停話，有孫祥祐行動電話停話或停止網路使用查詢資料可稽，且孫祥祐租屋處離其租屋地點甚近，常向其商借行動電話使用，故103 年10月21日之臉書對話內容，係孫祥祐持手機與陳冠群對話，尚難執此為不利於其之認定。
⑷陳冠群確有積欠其新臺幣（下同）1,300 元未清償，另
於103 年2 月農曆過年期間在金門向其借款5 千元，其一併要求陳冠群匯還，陳冠群才會匯給6,300 元。陳冠群於偵查中之證述，並不足取。
⒌原判決逕以其未爭執，即認未經具結之供述證據有證據能
力，有適用法則不當之違法。又原判決未認定非供述證據部分是否有證據能力，逕採為認定其有罪之證據，亦有適用法則不當，及判決理由不備之違法。
⒍原判決認定其係偽造署押、偽造文書、行使偽造私文書之
共同正犯，卻未於主文中就此部分應沒收之物，宣告沒收。有依法應沒收之物，漏未宣告沒收之重大違誤。又原判決主文關於各被告供犯罪使用之電話，未在各共同被告項下，併為沒收之諭知，亦有違誤。
⒎原判決事實欄未記載其等在主觀上是否具有偽造文書、署押之故意，理由亦未予認定，有理由未備之違法。
⒏原判決理由內漏未論述，陳冠群在託運單配送聯收件人簽
收欄偽簽署押，持以行使，是否係表示「收受該次包裹之私文書」之意思，有理由未備之違法。
⒐原判決理由內並未說明，其是否明知陳冠群有販賣之行為
，亦未說明其是否明知孫祥祐與陳冠群係使用他人之名義寄送、收受包裹，率爾認定其亦構成共同販賣第二級毒品未遂、偽造署押、偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，判決理由顯有未備。
⒑原判決犯罪事實欄未記載其等構成意圖販賣而持有第二級
毒品罪之事實，理由內亦未敘明此部分之犯罪事證，卻論以其等犯毒品危害條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，有判決理由不備及事實與理由矛盾之違誤。
又原判決理由內漏未認定，陳冠群不知情之母方筠晴、不知情之弟陳冠龍是否亦成立共同正犯。
⒒扣案毒品在「未起運出國前即遭查獲」，員警係以「釣魚
」方式，逮捕簽收之陳冠群。原判決附表一編號6 之運輸毒品犯行，僅係「未遂」，原判決認定為既遂，有適用法則不當之違法。
⒓其105 年10月4 日之陳報證據狀，除提出臺大醫院之診斷
證明書外，尚提出「視力鑑定測盲檢查表」，依該檢查表之記載，其係於「104 年11月19日」為視力弱視、視差問題去檢測。原審未調查其係何時發生弱視、兩眼視差甚鉅之情形，逕以其係案發後將近2 年之「105 年10月3 日」始至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診，而為不利於其之認定，有理由與卷內事證不符之違誤，亦有應調查之證據而未予調查之違法。
⒔其所犯運輸毒品罪係本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑
之罪，衡諸其等所運輸的毒品數量僅166.5 公克，其無前科，行為時為大學生，案發期間仍積極求學，畢業後從事裝潢工作，並報考各項技術技能檢定證照，原判決亦認定其僅負責購買毒品，個人獲利僅有8,500 元，顯有「立法至嚴，情輕法重」之情形。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。
⒕縱令其有幫忙陳冠群購買毒品，請憫恤其年輕失慮，本身
並未施用毒品，依「嚴格證據主義」、「罪疑唯輕原則」、「無罪推定原則」撤銷原判決，諭知其無罪，或將原判決撤銷發回原審法院。倘認其仍構成運輸第二級毒品罪，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑。
三、惟查原判決撤銷第一審關於陳冠群共同犯運輸第二級（主文誤載為第三級）毒品及孫祥祐、楊士杰部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等共同運輸第二級毒品各罪刑（各6 罪，如原判決附表二、三、四所示，均處有期徒刑）暨沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用之證據，均有證據能力；上訴人等否認犯罪之辯解，皆不足採信；陳冠群在宅急便託運單配送聯收件人簽受欄上偽造「李文凱」等簽名，足以生損害於「李文凱」等人及便利商店人員或統一速達送貨人員對於運送物品管理之正確性。且陳冠群有行使偽造私文書之犯意；陳冠群有運輸甲基安非他命之犯意，成立共同運輸第二級毒品罪；孫祥祐於偵查中指證陳冠群欲在金門販賣該項毒品，所言屬實。孫祥祐與陳冠群有共同意圖營利而販入該項毒品之犯意聯絡及行為分擔，成立共同販賣毒品未遂罪；孫祥祐於偵查中及第一審審理時指證楊士杰負責購買毒品，轉交孫祥祐寄送，2 人平分報酬等情，堪以採信；楊士杰共同參與陳冠群及孫祥祐間所為運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、偽造署押、偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，堪以認定；孫祥祐於偵查中證述：陳冠群被抓之後於103 年10月25日曾電聯楊士杰，兩人相約在高雄航警局附近見面云云，雖與事證不符，然不能因此即認所述全不可採；楊士杰左眼弱視，醫囑「夜間不宜開車或騎乘機車」等情，不足為其有利之認定；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、次查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。陳冠群於103 年10月25日警詢供稱：向孫祥祐買過3 次安非他命，含這次（103 年10月24日查獲）。第1 次是6 月底，以3 萬3 千元購買35-38 公克；第2 次是8 月份，價格、重量同第一次等語（見103 年度他字第1932號卷第
7 頁背面）；於同日偵查中證稱：這是約第4 次（即移送書所載），每次都請孫祥祐幫忙買安非他命，1 次買1 台，大約買32,000至37,000元。前3 次分別於6 月底、7 月底、8月等語（見103 年度偵字第7746號卷第8 頁）。原判決並認定警方係依據陳冠群所供，始得知共同正犯孫祥祐身分（見原判決第46頁）。但陳冠群上開所供，與原判決附表一編號
1 至5 所示之犯行並不合致。且本件陳冠群與孫祥祐共同意圖營利，由楊士杰負責向不詳上手販入第二級毒品，調查或偵查犯罪之公務員並無因陳冠群供出附表一編號1 至5 所示犯行之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，陳冠群自無上開減免其刑規定之適用。
㈡原判決係認定上訴人等相互聯絡，約定由在金門之陳冠群提
供資金予在臺灣之孫祥祐及楊士杰，由孫祥祐、楊士杰購入甲基安非他命後，再以包裹將該毒品郵寄給在金門之陳冠群等情（見原判決第2 頁、第10頁），此與毒品買家單純自國內某地向賣家販入毒品，而攜回住處藏放或施用，並無運輸毒品犯意之情形有別。陳冠群任意比附援引案情不同之他案，謂其不另成立共同運輸毒品罪，尚非有據。
㈢原判決係綜合判斷陳冠群與孫祥祐於103 年9 月16日、10
月7 日以臉書對話之內容、孫祥祐於偵查中之指證、扣案甲基安非他命之純質淨重，換算陳冠群每日施用甲基安非他命重量，已逾最低致死劑量、陳冠群給予報酬之情形及比較附表一編號1 至6 所示購毒之間隔，認定陳冠群確有意圖營利而販入甲基安非他命之犯意。陳冠群、楊士杰主張扣案甲基安非他命之純質淨重，換算陳冠群每日施用甲基安非他命重量，已逾最低致死劑量部分，不足為據，及孫祥祐於103 年
9 月16日前聽聞楊士杰轉述陳冠群要拿該毒品來賣之證詞，係屬傳聞等情，縱認屬實。惟除去該部分說明及傳聞證詞，綜合上開其他證據，仍應為同一事實之認定，顯於判決無影響，自不能執為適法上訴第三審之理由。又意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪之著手。陳冠群雖係支付孫祥祐事先約定之報酬，而非與孫祥祐共享將來出售毒品之利潤，然此並不影響2 人共同意圖營利而販入毒品之犯意認定。又本件固無陳冠群於103 年9 月16日前談及毒品出售事宜之相關臉書對話內容可佐，惟細繹上開103 年9 月16日臉書對話內容（見原判決第15頁）及孫祥祐於104 年1 月22日偵查中證稱：我說「是那個人不要了嗎？」是指對方是否不要買毒品了，陳冠群回答「是他們都自己去拿」，是說對方不會跟陳冠群買。我說「這樣你1 個月大概也只能1 次」，意指陳冠群
1 個月只能麻煩我們幫他寄毒品1 次。陳冠群說下次有「賺」再補給我們，意思是103 年10月份那次毒品，他拿到金門賣，如果有多（賺）錢，會多補5 千元給我與楊士杰等語（見原判決第16至17頁），足見陳冠群於10 3年9 月16日前即有出售毒品營利之意思，並為孫祥祐所明知，尚難執此為有利於被告等之認定。
㈣本院為法律審，無從調查事實。楊士杰於上訴本院後，始提
出孫祥祐之道歉信，欲證明孫祥銘於偵查及第一審審理中之證述不實，自非適法上訴第三審之理由。
㈤證人孫祥祐於第一審審理時業經交互詰問明確（見第一審卷
㈡第4 至12頁背面、23頁背面至24頁背面），楊士杰於原審審理時亦未聲請詰問證人孫祥祐（見原審卷第276 頁背面），自難因原審未再次詰問證人孫祥祐，而謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈥卷附內政部警政署刑事警察局就扣案陳冠群手機通訊軟體內
容所作之數位鑑識報告，103 年10月8 日陳冠群以FacebookMessenger 與孫祥祐對話中固提及「等等我去找老闆」，另
103 年10月22日陳冠群以We Chat 與孫祥祐對話中亦提及「我這認識的是大盤的」（見第一審卷㈢第2 、5 、65頁背面、77頁）。惟查，陳冠群於103 年10月21日亦曾以臉書與楊士杰對話，陳冠群問楊士杰「問一台。看多少。隨時匯過去。」、「順便問問看英文。不要超過3 我就拿。兩種一起哪（拿）」（見原判決第26頁），自難認本件僅係孫祥祐認識上游販毒者，而為有利於楊士杰之認定。
㈦刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據。原判決所引用之供述證據，楊士杰於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，原審審酌該等證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘非供述證據，均經原審依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。本件楊士杰於原審既未指摘非供述證據部分無證據能力，原判決未予說明，並無違法。
㈧共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之實現，本
於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物或所偽造之署押，仍應於各共同正犯科刑時，併為宣告沒收。原判決認楊士杰為運輸第二級毒品及行使偽造私文書（偽造署押為偽造私文書之階段行為）之共同正犯，卻未就其等供聯絡運輸毒品所用之行動電話及偽造之署押，依共同正犯責任共同原則，在楊士杰各相關主文項下併為宣告沒收，僅在各行動電話所有人及偽造署押行為人主文項下分別宣告沒收，固有可議。惟被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故基於上訴利益之原則，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。原審未在楊士杰各相關主文項下併為宣告沒收，係對其有利。楊士杰上訴指摘原判決此部分不當，核係為自己之不利益上訴，自非適法之上訴理由。
㈨楊士杰上訴指摘⒈原判決事實欄未記載其等在主觀上是否具
有偽造文書、署押之故意，亦未記載其等構成意圖販賣而持有第二級毒品罪之事實；⒉原判決理由內漏未論述，陳冠群在託運單配送聯收件人簽收欄偽簽署押，持以行使，是否係表示「收受該次包裹之私文書」之意思，亦未認定陳冠群不知情之母方筠晴、不知情之弟陳冠龍是否亦成立共同正犯等部分云云。惟查，⒈原判決理由內已說明上訴人等販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪，為法條競合，僅論以販賣第二級毒品罪；而偽造署押為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。則原判決事實欄縱未記載其等有共同偽造文書、署押之故意及意圖販賣而持有第二級毒品之事實，亦難謂為違法。⒉原判決除說明行為人之簽名，若於作為人格同一性之證明之外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即應該當刑法上之私文書，並說明陳冠群在託運單配送聯收件人簽收欄偽簽署押，持交便利商店人員而行使，足以生損害於他人。自係認陳冠群上開所為，係表示同意收受該次包裹之用意證明無疑。至陳冠群之母、弟既不知情，顯不成立共同正犯。自無說明必要。
㈩運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運
扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。扣案毒品既已起運，縱未及空運階段即遭查獲，原判決附表一編號6 之運輸第二級毒品犯行，仍屬既遂。
卷附楊士杰於105 年10月4 日提出之「視力鑑定測盲檢查表
」（見原審卷第183 頁）記載，其係於104 年11月19日前往臺大醫院檢測視力，其視力右眼1.0 ，左眼0.032 ，測盲檢查結果為「通過」。另同醫院之診斷證明書（見原審卷第18
5 頁）則記載，楊士杰於105 年10月3 日至眼科門診，夜間不宜開車或騎乘機車。則原判決認定楊士杰係案發後將近2年之「105 年10月3 日」始至臺大醫院就診，其於附表一編號1 至6 案發之時即「103 年7 月1 日至同年10月22日」是否已罹患左眼弱視之疾病，已非無疑？（見原判決第36頁）並無違誤。楊士杰於原審審理時復未聲請調查其於何時發生弱視，原審未再為無益之調查，難謂有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違法。
刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權
裁量之事項。原判決已敘明孫祥祐與楊士杰所犯上開各罪之犯罪情狀，不符酌減其刑之要件，並以孫祥祐與楊士杰之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，自難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或任憑己意徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序駁回上訴，孫祥祐、楊士杰請求酌減其刑及從輕量刑，無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 于 智法官 李 英 勇法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 31 日