最高法院刑事判決 106年度台上字第2148號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭佑安選任辯護人 蔡宗釗律師上 訴 人即 被 告 羅清順選任辯護人 蔡皇其律師上 訴 人即 被 告 徐振程被 告 劉冠佑上列上訴人等因被告等重傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月19日第二審判決（106年度上訴字第93 號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8295、137
94 、16447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據的取捨與證據的證明力及事實的認定（含客觀上能否預見行為加重結果的發生，而能成立結果加重犯；是否符合自首要件），均屬事實審法院的裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。至於刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已達明確，自不必要再為無益的調查。
壹、關於重傷害致人於死部分：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠依法醫研究所的解剖報告書暨鑑定書顯示，被害人李○霖的四肢、背部與臀部有嚴重皮下挫傷、出血，後枕頭皮血腫，甚至有鼻骨粉碎性骨折，前及右後腦窩線狀骨折，左、右顳部腦、蛛網膜下腔出血等傷勢，可知另上訴人即被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○四人），非僅以鋁棒、木棍連續毆打被害人雙臂、背部、臀部，還以棍棒毆擊頭部，其中右後腦窩骨折長度更達
4. 5公分，下手力道之重，當有致被害人死亡，亦不違反其本意之殺人不確定故意。原審徒以丙○○四人與被害人雖前有宿怨，卻捨刀槍不用，事後並將被害人送醫，且顱內出血又非致死原因等節，認丙○○四人無殺人故意，顯然違背經驗法則、論理法則，自有採證認事違法，及法則適用不當之違誤。㈡被害人遭虐打長達半小時之久，其情至重，丙○○四人迄今猶未與被害人家屬達成和解、賠償損害，原審僅量處有期徒刑8年2月至4年2月不等之刑期，顯然過輕，違背罪責相當原則。
二、丙○○、丁○○相類上訴意旨略謂：㈠案發現場的汽車旅館，距樂生醫院僅4 分鐘車程，但少年許○平與同案被告乙○○載送被害人就醫，竟刻意遲延近1小 時，始抵達醫院，而丙○○僅以鋁棒不慎打到被害人頭部1 次，但被害人頭部竟有3處骨折，其餘2處骨折，所由何來，容有未明；丙○○四人，除甲○○外，縱曾持棍棒毆打被害人，但僅各約4-5 下，衡情當不致發生橫紋肌溶解症，況且被害人離開汽車旅館時，尚能與其他在場人對話，僅走路不穩，殊難想像會有上揭致死結果，自不能排除可能係許○平等人於載送被害人就醫途中，再行加工虐凌所致。果爾，丙○○當僅該當傷害罪而已，不應就「致死」的加重結果負責，原審未予辨明、詳為調查，遽為結果加重犯的論斷，已有證據調查未盡的違誤。㈡丁○○雖為最先出手毆打被害人的人，但並未攻擊被害人的要害部位，且於攻擊後，隨即停手，更不知道其他被告也會再出手毆打被害人，主觀上即無與其他在場被告有共同謀議的意思，客觀上也無法預見被害人死亡的結果，原審竟以臆測、假設，逕認應同負共同正犯的加重結果責任，實有違背採證法則。尤以橫紋肌溶解症乃醫學專有名詞，其成因為何，丁○○並非醫療專業人員，豈能知悉，原審率爾認此為眾所皆知之事，遽為不利於丁○○之論斷，自有證據調查未盡、判決不適用法則及理由欠備的違失。㈢警方雖係經民眾報案，掌握涉案車輛車牌號碼，並前往系爭網咖調取監視器錄影畫面，但當時僅見被害人被4 名人士強行帶走的模糊影像，如何能合理懷疑丙○○、丁○○涉嫌此事？衡諸車輛出借他人使用，所在多有之常情，單憑車籍登記，就認車主丁○○涉案，純屬警方主觀懷疑而已。從而，丙○○、丁○○自行投案，應認符合自首，原審未加辨明，竟為不同認定，無予減刑，且乏充分說明，自有判決不適用法則及理由欠備的違誤。㈣丁○○犯後深感悔悟，坦承犯行，更積極、持續與被害人家屬商談和解，祇因金額過鉅，未能達成，原審未審酌及此，猶從重量刑，顯然與刑法第57條的規定未合；丙○○並無前科，較之累犯的丁○○，兩者刑期僅差4 個月，量刑顯然失衡，有違反罪責相當原則、比例原則。
三、丁○○個人與另上訴人即被告甲○○相類上訴意旨略為：丁○○、甲○○犯後均已誠心悔悟，坦承犯行，或因家境清寒、貧病交困，或因盲從參與犯情至輕，均有堪憫之處，原審未援引刑法第59條規定酌減其刑，當非適宜云云。
四、惟查：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」倘檢察官所舉的證據，不足為最不利於被告觸犯重罪名之認定，則依罪疑唯輕原則，法院祇能就卷內調查所得的各項證據，綜合判斷，從較輕的罪名予以論擬。
原判決主要係依憑丙○○四人迭於歷審中，承認：因與被害人前有嫌隙，才分持鋸子、鋁棒及改造霰（散）彈槍、霰（散）彈進入被害人所在的網咖內，徒手或持鋁棒毆打被害人，並出示該槍、彈及鋸子，脅迫被害人就範，再強押被害人坐上丁○○的車，到達汽車旅館後，仍持續以木棍、鋁棒施加毆打，嗣看被害人嘔吐、暈眩，乃請許○平載送被害人就醫的自白；丙○○另直陳：確有用鋁棒敲擊被害人頭部；目擊證人即被害人的友人黃立豪於警詢及偵查中，指證被害人在網咖內，如何遭毆打及被強押上車的經過；證人即少年許○平（即乙○○的友人）、詹○毅、楊○維及周○緯（以上
3 人，均係陪同許○平至汽車旅館，載送被害人就醫之人）於警詢中，指證：到場看到被害人流血受傷、走路不穩、嘔吐，及在車上說不舒服、喘不過氣各等語之證言；復有刑案現場勘察報告、蒐證照片、網咖及醫院監視器錄影畫面翻拍照片、醫院診斷證明書、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗筆錄及照片、解剖暨鑑定報告書；顯示丁○○、許○平所駕車輛地墊、座墊及扣案的鋁棒、木棍沾有被害人血跡的鑑驗書；扣案的鋸子、改造霰（散）彈槍、非制式霰（散）彈、鋁棒、木棍等證據資料，乃認定丙○○四人確有如原判決事實欄二所載犯行，因而就丙○○、丁○○部分維持第一審依想像競合犯，從一重論處該2 人以共同重傷害致人於死罪刑（丁○○為累犯）之判決，駁回檢察官在第二審的上訴；就乙○○、甲○○部分，以第一審判決未適用自首減刑規定，有所違誤，而撤銷改判仍依想像競合犯之例，從一重論處該2 人以共同重傷害致人於死罪刑（甲○○為累犯），業已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
原判決復對於丙○○四人行為當時，無具殺人犯意乙節，詳加剖析：丙○○、丁○○及乙○○與被害人雖前有宿怨，但當天係陪同甲○○，去至系爭網咖找他人討債，適巧撞見被害人，始臨時起意；衡諸丙○○四人當時既持有足供殺人的槍、彈及刀械等利器，苟有殺人存心，大可逕持以行兇，豈會捨此不為，使用較無殺傷力的鋁棒、木棍，對被害人四肢、臀部及背部毆擊，且於發現被害人，出現嘔吐、暈眩等異常症狀時，緊急聯絡友人到場，協助將被害人送醫急救，縱然客觀上被害人尚受有顱骨骨折及顱內出血之傷勢，但究竟非直接致死的原因，尚難因此憑為丙○○四人存有殺人的直接或間接故意論據，爰依罪證有疑、利歸被告原則，從輕認定僅係出於重傷害犯意。
檢察官雖就此部分提起上訴，惟未進一步舉證、補強，猶為如同第二審上訴意旨的爭辯，係就原判決已明白論斷的事項，重為爭執，顯非適宜。
原判決另指出：㈠丙○○、丁○○於第一審審理中，均自承知悉倘以徒手、棍棒，持續攻擊被害人的四肢、軀體及頭部，長達30分鐘之久，將使被害人受到重大傷害之旨，可見其等在主觀上，確已預見此作為將足使被害人受到重傷害，竟然猶決意為之，應有重傷害的不確定故意；且被害人的外觀體型係屬中等，橫遭徒手、棍棒長時間持續攻擊，客觀上將引發橫紋肌溶解症，進而造成死亡結果，乃眾所週知之事實，嗣被害人確因身受重創後，引發該症，進而於代謝性衰竭過程中，造成窒息、休克，終至死亡，丙○○、丁○○既係結伴前往網咖、強押被害人上車，嗣復一起拉扯、毆打，迄至被害人送醫急救前，始終在場，自應共同負重傷致死的加重結果的責任。㈡據證人即承辦員警蕭揚晟證稱：警方於接獲民眾報案後，當日即前往系爭網咖，經調閱監視器錄影畫面後，已明白認出丙○○牽涉其中，復由車號查詢車籍，得悉車主為丁○○，經再比對其國民影像檔案照片及監視器畫面，確認丁○○即係另1 名涉案人等語。從而，丙○○、丁○○遲至案發翌日凌晨，才到警所說明案情，已非自首。
以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令的情形，且事證已達明確，不需再為其他無益的調查。
丙○○、丁○○上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或就不影響判決結果的時間記載枝節事項，猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為已經符合第三審上訴的法定要件。
㈡關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決業於其理由貳─六內，利用逾1 頁的長篇幅，詳細說明如何可以維持第一審，就丙○○所犯共同重傷害致人於死部分，宣處有期徒刑7 年10月；就丁○○所犯，適用刑法第47條累犯加重刑規定，宣處有期徒刑8年2月的量刑理由。復就乙○○、甲○○撤銷改判部分，於理由貳─五內，說明衡酌乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、參與犯罪程度、分擔的角色、犯罪手段，犯罪後坦承態度，與被害人家屬商談和解未果，及其等教育程度、家庭、婚姻、職業收入等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別就乙○○所犯，並適用自首減輕，於法定本刑（無期徒刑或7 年以上有期徒刑）減輕（20年以下、3年6月以上有期徒刑）之範圍內，宣處有期徒刑6年；就甲○○所犯，依刑法第47 條累犯加重及自首減輕規定，於同上法定本刑先加重後減輕之範圍內，宣處有期徒刑4年2月。從形式上觀察，並無各上訴意旨關此部分所指之違法、失當情形存在。
㈢案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之
必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決業於理由貳─四─⒊─⑴⑵內，詳為說明丁○○、甲○○何以無從依刑法第59條規定減刑的理由，該2 人此部分上訴意旨，核係就原審裁量職權適法的行使，純憑主觀，漫為指摘，亦難謂當。
貳、關於丙○○非法寄藏改造槍枝、子彈（即原判決事實一）部分：
一、此部分上訴意旨略以：槍枝構造複雜，僅單純檢視，實在無法為槍枝殺傷力有無的正確判斷，惜卷內的槍枝殺傷力鑑定報告，僅採行檢視法，既不實際試射，即遽為具殺傷力的認定，自有可議，原審未盡調查能事，逕判有罪，當非適法云云。
二、惟查：槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝的機械結構與功能，經檢測後，認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而研判為具有殺傷力，如非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得因未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。
原判決業於理由貳─一─㈡內，詳為說明系爭槍枝殺傷力的鑑定，係採用適合的「檢視法、性能檢驗法」，及上揭鑑定書如何確實、完備，以及丙○○與其辯護人於原審審理中，對扣案槍枝的殺傷力有無，不予爭執之旨。
以上事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已達明確。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，全憑己意妄指違法，不能認為合法的第三審上訴理由。
參、依上說明，應認本件各上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 28 日