最高法院刑事判決 106年度台上字第217號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被告） 胡洪九選任辯護人 羅秉成律師
黃福雄律師魏仰宏律師上 訴 人即 被 告 孫道存選任辯護人 丁中原律師
沈妍伶律師蕭維德律師上 訴 人即 被 告 仝清筠上 訴 人（被告） 黃靜琳共 同選任辯護人 蔡世祺律師上 訴 人即 被 告 繆竹怡選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年3 月29日第二審判決（99年度金上重訴字第53號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13991、22395 號、93年度偵字第561 、6512、17125 、20242 、2024
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本判決對原審就上訴人甲○○、丙○○及上訴人即被告乙○○、戊○○之判決，稱為「甲判決」（第一審關於此部分之判決，稱為「Ａ判決」）；對原審就上訴人即被告丁○○之判決，稱為「乙判決」（第一審關於此部分之判決，稱為「Ｂ判決」）。另依甲判決、乙判決於論罪時所載，對應之相關事實欄編號，記載檢察官及甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○上訴部分。合先敘明。
壹、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
〔一〕檢察官、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○對甲判決事實欄貳之一、二㈣、三、六、叁之一、三（檢察官僅對乙○○部分）之上訴部分：
本件甲判決就其事實欄貳之一、二㈣、三、六、叁之一、三部分，撤銷第一審Ａ判決對甲○○、乙○○、戊○○、丙○○之科刑判決，改判對其4 人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
甲○○部分：
㈠就事實欄貳之一、二㈣、三部分，依民國94年2 月2 日修正公
布，自95年7 月1 日施行前（下稱95年修正前）刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○共同連續行使偽造私文書罪刑（牽連犯95年5 月24日修正公布施行前《下稱95年修正前》之商業會計法第71條第1 款《甲判決誤載為「第1 項第1 款」》填製不實會計憑證罪、77年1 月29日修正公布施行前《下稱77年修正前》之證券交易法第179 條、第174 條第1 項第5 款於財務報告等業務文件為虛偽記載罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、103 年6 月18日修正公布施行前《下稱
103 年修正前》刑法第342 條第1 項背信罪；經適用刑事妥速審判法《下稱速審法》第7 條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3 年）。
㈡就事實欄貳之六部分，依95年修正前刑法連續犯、牽連犯規定
，從一重論處甲○○連續行使偽造私文書罪刑（牽連犯刑法第
216 條、第210 條行使偽造私文書罪、103 年修正前刑法第34
2 條第1 項背信罪；經適用速審法第7 條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑1 年7 月）。
乙○○部分：
就事實欄貳之一、二㈣、叁之一部分，依95年修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處乙○○共同連續行使偽造私文書罪刑（牽連犯95年修正前之商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪、93年4 月28日修正公布施行前《下稱93年修正前》之證券交易法第179 條、第174 條第1 項第5 款於財務報告等業務文件為虛偽記載罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪；經適用速審法第7 條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3 年）。
戊○○、丙○○部分：
㈠就事實欄叁之一部分，依95年修正前刑法連續犯、牽連犯規定
，從一重論處戊○○、丙○○共同連續於財務報告等業務文件為虛偽記載罪刑（牽連犯95年修正前之商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、93年修正前之證券交易法第179 條、第174 條第1 項第5 款於財務報告等業務文件為虛偽記載罪；經適用速審法第7 條規定酌量減輕其刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例《下稱九十六年減刑條例》減刑，戊○○處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月、丙○○處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準）。
㈡就事實欄叁之三部分，依95年修正前刑法牽連犯規定，從一重
論處戊○○、丙○○共同行使偽造私文書罪刑（牽連犯95年修正前《甲判決第286 頁第12列誤載為「95年6 月24日」修正》之商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪、同條第5 款使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；經適用速審法第7 條規定酌量減輕其刑，並適用九十六年減刑條例減刑，各處有期徒刑10月，均減為有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準）。
檢察官（對乙○○部分）、甲○○（對得上訴第三審之違反商業會計法、證券交易法及偽造私文書部分）、乙○○、戊○○、丙○○之上訴意旨分述如下：
檢察官對乙○○部分之上訴意旨略以：
甲判決既認乙○○與甲○○、戊○○、丙○○以不實美金定期存款確認單沖銷墊付款科目，並多次填製不實會計憑證記入帳冊，使太平洋電線電纜股份有限公司（係依證券交易法公開發行股票之公司，下稱「太電公司」）帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容發生虛偽不實。則乙○○為取得不實美金定期存款確認單，未經太電公司董事會事前同意或授權，即代表太電公司向相關銀行簽署借款合約、本票及授權書等文件，有甲判決附表一所示相關定期存款單足佐，則其此部分行為是否另涉偽造私文書罪，原判決未予審酌論斷，有判決事實與理由矛盾之違背法令等語。
甲○○之上訴意旨略以：
㈠甲判決指甲○○行使偽造私文書部分，有在香港行使者，亦有
在我國境外偽造者，則應無刑法第216 條、第210 條之適用；另依刑法第80條規定，犯罪逾追訴權時效者，不得再予追訴及論罪。甲判決此部分論罪，有適用法則不當之違法。
㈡香港海外會計師查核報告本身為傳聞證述，且報告製作人林學
沖、鄧滔賢於偵查中拒絕具結，亦未於審判時到庭作證，該份報告應不具證據能力；況且，檢察官在第一審準備程序中，已同意不將該份報告引為證據。又馬國柱、黃素貞會計師並未履行鑑定人之具結程序，其等之證詞亦無證據能力。甲判決有適用證據法則不當之違法。
㈢甲○○在原審審理期間，提出近600 項新證據，且答辯主軸與
第一審全然不同，甲判決猶剪貼第一審判決駁斥其答辯之理由，甚且抄錄原審法院關於遠東航空股份有限公司案件之判決意旨（按：指原審101 年度金上重訴字第58號判決），並於第10
6 頁第18列，將太電公司誤為「遠航公司」，有判決理由矛盾之違法。
㈣設立海外公司，是太電公司為規避稅捐之金融實務作法，並非
刻意隱匿，造成財報不實。由方正強之證述可知，太電公司對於海外投資，都有卷宗存檔，甲○○根本無從隱匿。太電公司每筆撥款之去向、用途及理由，都須經由該公司財務部簽核程序，於核准後始能撥款，任何撥款紀錄都須存檔備查，太電公司完全知悉款項之具體用途。甲○○之辯護人於原審已提出新證據，證明Tridnet Finance （Asia）Limited （泰鼎財務亞洲公司，下稱泰鼎公司）係由太電公司長期信任的財務顧問馬金福設立及提供服務，非甲○○設來操控隱匿海外投資；又太電公司之簽證會計師周齊平係直接掌握海外投資，並親赴海外聯繫溝通海外子公司財報，甲○○無從對彼隱匿海外投資；太電公司使用墊付款科目匯出款項，係會計原則之要求，並非甲○○之指示；暫借款申請單上蓋用之圓戳章，非甲○○所蓋等情。甲判決對此完全未予審酌，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。
㈤甲判決就其事實欄貳之一、二㈣、三部分，並無一語說明甲○
○究係填載何種商業會計法所稱之「會計憑證」及「帳冊」，且未見甲○○有何偽造私文書後持以行使之行為，此部分事實認定與論罪科刑不相適合，已有理由矛盾之違法。再者，甲判決既認定其附表一之一所示銀行，均為真實之海外銀行，卻稱真實銀行所製作之美金定期存款文件為不實，顯違一般經驗法則；又依甲判決認定之事實，美金定期存款確認單係由各該銀行出具，應非商業會計法所稱之會計憑證。至甲○○與乙○○、仝玉潔（已於97年間死亡，另經第一審法院為不受理之判決）共同行使Letter of Comfort 、保證書部分，係行使有製作權人製作之文書，不該當行使偽造私文書罪。何況，甲○○之辯護人於原審已提出新證據，證明第一審Ａ判決認定的「Lett
er of Commitment 、Sale Option 、Letter of Comfort 」等文件並非保證書，乃甲判決全未審酌；又縱認該等文件均係具有保證性質之文書，惟無足生損害於太電公司，亦不構成偽造私文書罪。
㈥浮動利率本票係外國公司依外國法於外國之證券市場發行，並
非我國證券交易法規定之有價證券，其公開說明書亦非帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，自無我國證券交易法之適用。甲○○之辯護人在原審已引用新證據，證明浮動利率本票的發行及使用完全合法，且由太電公司完全掌握，乃甲判決竟全未審酌。又縱認公開說明書不實，亦應成立77年修正前證券交易法第174 條第1 項第3 款之公開說明書不實罪，而非同法條第1 項第5 款之於財務報告等業務文件為虛偽記載罪。甲判決對此未為區辨，有適用法則不當之違法。
㈦商業會計法第71條第1 款與證券交易法第174 條第1 項第5 款
係法規競合，應擇一適用，甲判決予以併論，有適用法則不當之違法。
㈧Central Pacific Enterprises Limited （中俊企業有限公司
，下稱CPE 公司）之清算程序，係由太電公司透過POIM公司辦理，甲○○只是配合簽署文件，並無偽造文書之事。甲判決就事實欄貳之六部分，論甲○○以行使偽造私文書罪，惟依事實欄之記載，甲○○並無有形偽造情事，甲判決亦未說明甲○○之行為何以足生太電公司之損害，又甲○○既與乙○○、仝玉潔為行使偽造私文書罪之共同正犯，何以主文未列載「共同」乙旨，是甲判決此部分有理由不備、主文、事實與理由相互矛盾之違法。
㈨依甲判決之認定，甲○○所涉各犯罪事實顯屬「裁判上一罪」
，詎甲判決竟將之強行拆分，予以分論併罰，其論罪架構顯有判決理由矛盾之違法等語。
乙○○之上訴意旨略以：
㈠Letter of Commitment、Sale Option 等文書之行使地點均在
香港，縱認乙○○有行使之行為，亦非刑法第5 條所定應適用我國刑法之犯罪。甲判決於事實欄就乙○○行使上開文書之地點未明確認定，理由欄亦未說明憑以認定之證據及理由，有判決理由不備之違法。。
㈡甲判決遽認於他案之香港訴訟資料有證據能力，並逕行採為判
決基礎，卻未查明該等資料正本是否存在、文書是否真正，亦未調查簽名真偽，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不備理由或所載理由矛盾之違法。
㈢乙○○並無參與墊付款之申請、匯款及沖銷流程，自無「以不
實事項填製會計憑證並記入帳冊」之實行行為，甲判決在無任何證據可資證明之情形下，逕認其為共同正犯，有未盡調查證據職責及理由不備之違法。何況，甲判決並未於事實欄及理由欄載明其所謂「會計憑證」及「帳冊」究何所指，亦有違誤。再者，甲判決既認定太電公司取得其附表一之一所示美金定期存款文件為真實的海外銀行所出具，竟又認乙○○係以不實定期存款文件沖銷墊付款；既認定乙○○與甲○○隱匿太豐行（
PCL Holding Limited），致太電公司不知有太豐行存在，卻又謂太豐行曾多次傳真要求匯款，由太電公司財務人員處理，；另未調查太豐行母公司之董事會會議紀錄是否真實，逕認甲○○未偽造該會議紀錄，反而導致乙○○因此被認定違反證券交易法，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由矛盾之違法。
㈣虛偽記載與隱匿為不同概念，甲判決既認定乙○○係故意遺漏
太電公司長期投資之會計科目未予記錄，竟論以證券交易法第
174 條第1 項第5 款之罪，適用法則已有不當。又證券交易法第174 條第1 項第5 款與商業會計法第71條第1 款、第5 款在性質上屬法規競合，應擇一處斷，甲判決卻依95年修正前刑法牽連犯規定從一重處斷，亦有適用法則不當之違法。
㈤甲判決認定乙○○利用不知情之太電公司財會人員製作會計憑
證並記入帳冊，使太電公司依法製作之傳票、簿冊、財務報告或相關業務文件內容為不實記載，似係認乙○○利用無犯罪意思之人實行犯罪，然未論以間接正犯，復未說明有何毋庸論斷之理由，有判決理由不備之違法。
㈥有代表法人權限之人以法人名義製作文書時，縱令內容不實，
除另符合其他刑罰規定而予以處罰外，無從成立偽造私文書罪。甲判決以Letter of Commitment及Sale Option 等文書之簽署未經太電公司董事會同意或授權為由，認乙○○偽造私文書，已有適用法則不當之違法。何況，乙○○自始即否認上開文書上「乙○○」簽名之真正，且卷附上開文書均係影本，並無原本可比對，另由肉眼觀察，亦可看出其上「乙○○」之簽名樣式與卷內其他文件上乙○○之簽名不同，故其真實性確有疑問，原審對此未詳為調查，率認乙○○有此部分偽造私文書犯罪，亦有未盡調查證據職責之違法。
㈦甲判決對乙○○論以行使偽造私文書罪，則依從舊從輕、適用
最有利於行為人之法律及法律整體適用等原則，應適用九十六減刑條例予以減刑，甲判決卻割裂新舊法之適用，不予減刑，有適用法則不當之違法等語。
戊○○之上訴意旨略以：
㈠事實欄叁之一部分：
⒈證人李宇為於93年9 月16日偵查程序中所為供述，非於中華民
國境內所為具結，難認具有具結效力，且彼與戊○○在接受當次訊問前已互有恩怨關係，有高度偽證之風險，足認彼該項偵訊筆錄顯不具可信性，並無證據能力。甲判決採之作為認定戊○○犯罪之不利證據，有違證據法則。
⒉黃素芬已證稱：彼不清楚戊○○是否瞭解季底沖帳之模式等詞
，乃甲判決竟以彼之證詞作為認定戊○○對於假定存知情之不利證據，有判決理由矛盾之違法。
㈡事實欄叁之三部分：
⒈甲判決並未說明戊○○此部分如何與丙○○有犯意聯絡，有認定事實與理由不符及理由不備之違法。
⒉依李明豐之證述，可知彼有記憶性及信用性之瑕疵，自不能單
憑彼個人片面指控，遽論戊○○與丙○○有此部分犯行。甲判決以李明豐之單一指述作為認定戊○○此部分犯罪之依據，有理由不備之違法。
⒊丙○○自行至民間測謊公司接受測謊鑑定，就施測問題之鑑定
結果，彼所供述「李明豐曾同意要擔任竑益企業管理顧問有限公司（下稱竑益公司）代表人、李明豐同意將印章給竑益公司使用」等情，並非虛捏假造，足見戊○○無從構成甲判決所稱共同行使偽造私文書犯行。乃甲判決對於上開事實及重要證據均置而未論，有理由不備之違法。
丙○○之上訴意旨略以：
㈠事實欄叁之一部分：
⒈依李宇為之證述可知，丙○○沒有對彼提過假定存，也沒有要
求彼作假定存，顯然丙○○並不知定期存款單之真偽，也未參與不實定期存款單之取得。乃甲判決對上開有利丙○○之證據不加審酌，又未說明為何不採之理由，有理由不備之違法。
⒉謝韻文在偵訊時之說法前後矛盾，已非可採。又甲判決既認丙
○○交付太電公司內部與海外墊付款等有關傳票予謝韻文之目的是為清查太電公司之海外資產，顯見丙○○並未明知相關定期存款單違法，否則何須再交由謝韻文進行清查。
㈡事實欄叁之三部分：
⒈李明豐之證詞有記憶性及信用性之瑕疵，不能單憑彼個人片面指控，遽論丙○○有此部分犯行。
⒉丙○○自行至民間測謊公司接受測謊結果，對於其供述「李明
豐曾同意要擔任竑益公司代表人、李明豐同意將印章給竑益公司使用」等情，確非虛捏假造，足見其無行使偽造私文書犯行。甲判決對此重要證據置而未論，有理由不備之違法等語。
惟查：
刑法第4 條規定：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內
者，為在中華民國領域內犯罪。依甲判決認定之事實，本件犯罪事實之行為雖有部分非在我國領域內所為，然其結果係發生在我國領域內。甲判決因以甲○○之辯護人主張：本件有部分犯罪事實發生在香港，依香港澳門關係條例（甲判決第42頁第18列誤為「香港及澳門條例」）第43條規定，無我國刑法之適用云云，並非可採（見甲判決第42至43頁），自非無據。又95年修正前刑法第80條第2 項已明定，追訴權之時效期間，原則上自犯罪成立之日起算，但犯罪行為係連續者，應自行為終了之日起算。依甲判決事實欄之記載，甲○○雖自82年起有行使偽造私文書之行為，然其為連續犯，最後行為終了日係至其88年9 月4 日退休時止，而檢察官對其提起公訴日期係93年12月17日（見第一審卷一第1 頁），自不生追訴權時效消滅之問題；何況，甲判決已敘明82年6 月間檢察官開始偵辦前之部分，未據起訴且已罹於追訴時效，不在審理範圍等旨（見甲判決第
6 頁）。甲○○、乙○○之上訴意旨㈠徒憑己見，任意指摘，並非第三審上訴之適法理由。
甲判決針對相關供述證據、非供述證據，包括：證人馬國柱、
黃素貞於偵查中及審判時之證詞、證人李宇為於偵查中之證詞暨會計師事務所查核報告、取自香港法院之訴訟資料等，已逐一敘明如何具有證據能力或不具證據能力，並說明取自香港法院之訴訟資料雖係影本，如何與正本有同等效力各旨（見甲判決第45至54、356 至387 頁），核與卷內資料相符。甲○○、乙○○之上訴意旨㈡及戊○○之上訴意旨㈠⒈仍執陳詞，對甲判決關於證據能力之認定重為指摘，洵非適法上訴第三審之理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠甲判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定：太電公
司係依證券交易法公開發行股票之公司，甲○○自75年起至88年9 月4 日退休時止，歷任太電公司副總經理兼財務執行長、執行副總經理兼財務長、董事兼執行副總經理，乙○○自75年
9 月24日至89年6 月14日擔任太電公司總經理（當時董事長為仝玉潔）、89年6 月15日至92年6 月26日任董事長（仝玉潔改任榮譽董事長），戊○○則自83年6 月1 日起，歷任太電公司副總經理、副董事長兼總經理，並至92年12月23日止，擔任該公司董事長，於上開期間，在各自執行業務範圍內，均為公司法、商業會計法所稱之公司負責人、商業負責人；丙○○則於
82 年 間進入太電公司任職，並自83年起擔任仝玉潔辦公室秘書助理，且自88年至93年間離職前，擔任戊○○秘書，聽從戊○○指示，協助戊○○處理相關事務。甲○○有甲判決事實欄貳之一、二㈣、三所載各項填製不實會計憑證、使太電公司依法令製作之簿冊、財務報告等業務文件內容有不實之記載、行使偽造私文書，以及事實欄貳之六所載行使偽造私文書等犯行；乙○○有甲判決事實欄貳之一、二㈣、叁之一所載各項填製不實會計憑證、使太電公司依法令製作之簿冊、財務報告等業務文件內容有不實之記載、行使偽造私文書等犯行；戊○○、丙○○有甲判決事實欄叁之一所載各項填製不實會計憑證、使太電公司依法令製作之簿冊、財務報告等業務文件內容有不實之記載，以及事實欄叁之三所載，填製不實會計憑證並記入太平洋電能科技股份有限公司（下稱「太電電能公司」）帳冊、行使偽造私文書等犯行之得心證理由。對於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○否認上開犯行，在原審所持各項辯解之詞，以及其等辯護人之辯護意旨所陳各節（見甲判決第56至92、218至222 、224 至226 頁），如何認為均非可採等情，詳予指駁（見甲判決第92至108 、125 至131 、159 至163 、189 至
213 、226 至237 、252 至260 頁）。⒉另就甲○○、乙○○、丙○○及其等辯護人聲請傳喚證人謝韻
文、李宇為等人、命太電公司等公司、事務所提出本案進行相關資料及調閱、函詢、鑑定等項，說明如何認為均無調查之必要等旨（見甲判決第260 至262 頁）。
㈡經核甲判決關於其事實欄貳之一、二㈣、三、六、叁之一、三
部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；且就論罪部分所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第308 條後段規定「有罪之判決書並應記載犯罪事
實，且得與理由合併記載」，此所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，如有罪判決書關於被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之記載，已達可得確定之程度，而無礙於犯罪事實之確定，即難認與上開法律規定有何違背。甲判決對於甲○○、乙○○於甲○○退休前，有其事實欄貳之一所載，將太電公司匯往海外之投資款及貸款利息、費用等支出以「墊付款」科目紀錄，於每一季最末月（即每年3 、6 、9 、12月）下旬結算時，以自有資金或定期存款單入帳方式沖銷此部分累積數額，俟下一季首月（即每年1 、4 、7 、10月）上旬，再將為沖銷「墊付款」而入帳之現金匯出、定期存款解約，回復「墊付款」科目之原金額，使太電公司依法令製作之簿冊、財務報告或相關業務文件之內容持續存有不實記載，嗣並透過泰鼎公司，以不實之會計憑證即美金定期存款確認單入帳方式沖銷；及事實欄貳之二㈣所載，或未報經太電公司董事會決議，擅自代表太電公司為太豐行等公司出具背書保證，或雖經董事會決議，然未揭露於太電公司相關帳冊、財務報告；而於甲○○退休後，乙○○則與戊○○、丙○○共同為甲判決事實欄叁之一所載，透過泰鼎公司，以不實之會計憑證即美金定期存款確認單入帳方式沖銷墊付款，使太電公司依法令製作之簿冊、財務報告或相關業務文件之內容持續存有不實記載等犯罪事實，已逐項載明於其事實欄（見甲判決第4 至10、18至22、36至38頁），核無事實不明確之違誤可言。
⒉甲判決於其事實欄貳之一認定，陳榮安或杜明基交付美金定期
存款證明文件予太電公司財務部員工黃素芬收受後，即呈交甲○○、乙○○、仝玉潔其中一人代表太電公司簽署存款確認單（多為甲○○）、甲○○代表海外子公司簽署借款確認單並簽發本票、由乙○○或仝玉潔其中一人代表太電公司背書並出具太電公司之律師授權書等不實文件等情（見甲判決第9 至10頁）；理由欄亦敘明：如何係由甲○○、仝玉潔、乙○○分別簽署配套文件等旨（見甲判決第96至97頁），並論稱：甲○○就此部分之行使偽造私文書部分，係與乙○○、仝玉潔具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯、乙○○就其未經太電公司董事會決議而以太電公司簽署文件係犯行使偽造私文書罪（見甲判決第278 至279 、283 頁《甲判決將之列載在事實欄貳之二㈣項下，但不影響判決結果》），並無對乙○○此部分行使偽造私文書犯行未予論列之情事。
⒊甲判決已敘明：會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，
亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用；至於在依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載者，商業會計法第71條第5款 與證券交易法第174 條第1 項第5 款係具有法規競合之擇一關係，應依證券交易法規定處斷。因認甲○○就事實欄貳之一、二㈣、三部分、戊○○、丙○○就事實欄叁之一部分及乙○○部分，其等填製不實會計憑證即美金定期存款確認單，均係犯商業會計法第71條第1 款之罪，至其等在財務報告等業務文件為虛偽記載部分，則均論以證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪，兩罪間有方法結果之牽連關係（見甲判決第275 至276 、277、282 至283 、284 至285 、287 至288 頁），尚無適用法則不當之違誤。
⒋甲判決已針對甲○○在原審所提答辯要旨及其辯護人辯護意旨
，說明如何認為不可採之論斷理由；其中第106 頁就甲○○辯稱其非太電公司負責人乙情，於說明甲○○雖非太電公司董事長或總經理，然自75年擔任太電公司副總經理及財務執行長起，迄88年9 月4 日退休時止，不僅為太電公司之經理人（其後則兼任董事），且綜理一切財務、會計事項，故就有關太電公司財務報告等業務文件，屬其業務範圍，其於執行此一職務有關之事項，自屬公司法第8 條所定之公司負責人乙節，固於同頁第18列，將太電公司誤為「遠航公司」，然此僅係一時誤繕，尚不得執此即認甲判決理由矛盾。
⒌甲判決事實欄貳之三係認定甲○○將太電公司之子公司發行之
三年期、五年期浮動利率本票，因其實際用途與發行時之公開說明書所載發行目的不符，竟在依法規定之帳冊、財務報告等有關業務文件內為虛偽之記載（見甲判決第22至24頁），並非認定其公開說明書內容不實，自不生有無77年修正前證券交易法第174 條第1 項第3 款之公開說明書不實罪問題。⒍甲判決已敘明：甲○○於事實欄貳之一、二㈣、三部分所犯各
罪，以及於事實欄貳之六部分所犯各罪，其間分別有方法結果之牽連關係，各從一重之連續行使偽造私文書罪論斷；至其於此兩部分所論之罪，與其於事實欄貳之二㈡㈢部分所犯連續業務侵占罪、事實欄貳之四部分所犯業務侵占罪、事實欄貳之五部分所犯連續業務侵占罪（均如後述），則因犯罪時間各有區隔，其犯意各別、行為互異，彼此間復無方法結果之牽連關係，應予分論併罰（見甲判決第277 至279 頁），亦無理由不備、適用法則不當之違誤。
⒎依甲判決事實欄貳之六之認定，甲○○係逕自起意辦理CPE 公
司之清算程序，其此部分行使偽造私文書犯行，與乙○○、仝玉潔無涉（見甲判決第31至35頁）；是甲判決第279 頁所載甲○○於事實欄貳之六「就行使偽造私文書部分，係與乙○○、仝玉潔具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」等文字，顯係贅語。甲判決主文未諭知甲○○此部分係「共同」行使偽造私文書，並無與事實、理由矛盾可言。
⒏有關乙○○利用不知情之太電公司員工為本件犯行，是否應屬
間接正犯乙節，甲判決固未加論述，稍有不足，然此並無礙乙○○係正犯事實之認定，於判決結果尚不生影響。又依九十六年減刑條例第3 條第1 項規定，犯該項所列各款罪名，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑。而裁判上一罪，如其中一部分為該條例第3 條第1 項所列不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條項列舉之罪名，而所宣告之刑為「死刑、無期徒刑或逾1 年6 月以上有期徒刑」時，仍應不予減刑（司法院院解字第3454、3661號解釋、法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第10點意旨參照）。甲判決以乙○○所犯證券交易法之罪，係九十六年減刑條例第3 條第1項第10款所列之罪，其雖經依牽連犯而從一重之行使偽造私文書罪處斷，但經判處有期徒刑3 年，合於旨揭不予減刑之規定，故不適用九十六年減刑條例減刑（見甲判決第305 至306 頁），於法亦無不合。
⒐甲判決就事實欄叁之三部分，已敘明如何認定李明豐應有將彼
之印章交付丙○○保管、使用，惟彼係授權丙○○使用銀行帳戶、保管箱，至於以李明豐名義擔任竑益公司代表人與太電電能公司簽署合約乙事，則在授權範圍以外，因認戊○○、丙○○此部分所為仍屬偽造私文書等情（見甲判決第 253 至 255頁）；基此，丙○○之測謊結果如何，顯不影響戊○○、丙○○有此部分犯罪事實之認定。又甲判決關於此部分，並非單以李明豐一人之指述，尚參酌丙○○於檢察官初訊時之陳述等為據，亦難認為採證違反證據法則。
㈣檢察官上開上訴意旨及甲○○之上訴意旨㈢至㈨、乙○○之上
訴意旨㈢至㈦、戊○○之上訴意旨㈠⒉㈡、丙○○之上訴意旨㈠㈡所指各節，無非執其等之主觀意見，或係就無礙犯罪事實認定之枝節，或係就原審採證認事適法職權之行使及甲判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
檢察官及甲○○、乙○○、戊○○、丙○○之其他上訴意旨，
並未依據卷內訴訟資料具體指摘甲判決事實欄貳之一、二㈣、
三、六、叁之一、三部分（檢察官對乙○○部分、甲○○對違反商業會計法、證券交易法及偽造私文書部分）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官及甲○○、乙○○、戊○○、丙○○對甲判決之事實欄貳之一、二㈣、三、六、叁之一、三部分（檢察官對乙○○部分、甲○○對違反商業會計法、證券交易法及偽造私文書部分）之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
又：刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，參照司法院釋字第752 號解釋意旨，除其第1 款、第2 款案件，經第二審撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院。①檢察官上訴意旨另指：甲判決漏未審酌乙○○是否牽連犯103 年修正前刑法第342 條第1 項背信罪嫌等語。然依上開說明，該項背信罪名係刑事訴訟法第376 條第5 款所列不得上訴於第三審法院之案件；縱與上述乙○○所犯有罪部分有牽連關係而為裁判上一罪，但乙○○上開所犯有罪部分，檢察官及乙○○之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則背信部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官對乙○○背信部分提起上訴，顯為法所不許。②甲○○於上開部分所犯之背信罪（按：第一審Ａ判決就此部分係為有罪判決），縱與所犯違反商業會計法、證券交易法、行使偽造私文書部分，具有方法結果之牽連犯關係而為裁判上一罪；但違反商業會計法等部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於背信部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。檢察官及甲○○之此部分上訴俱不合法，併予以駁回。
〔二〕檢察官及丁○○對乙判決事實欄貳之上訴部分:本件乙判決關於其事實欄貳部分，撤銷第一審Ｂ判決對上訴人即被告丁○○之科刑判決，改判仍依95年修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處丁○○共同連續商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果（下稱使財務報表發生不實結果）罪刑（牽連犯95年修正前《乙判決第71頁倒數第5 列誤載為「95年6 月24日」修正》之商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪、同條第5 款使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第215 條行使業務登載不實文書罪、103 年修正前刑法第33
9 條第1 項詐欺取財罪、同法第342 條第1 項背信罪；經適用速審法第7 條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官及丁○○對乙判決事實欄貳之得上訴第三審之違反商業會計法部分，上訴意旨分述如下：
檢察官部分：
依證人蔡逸華、張方方、黃亮博、郭傳及乙○○於第一審、張台生於原審證述之內容，似足認係乙○○指派黃亮博到太平洋光電股份有限公司（非公開發行股票公司，登記負責人為乙○○；下稱光電公司）擔任管理處處長，掌管光電公司之財務會計，並指派太電公司會計協理郭傳為其簽署傳票。則乙判決事實欄貳之違反商業會計法犯行，究係丁○○單獨犯之，或係與黃亮博，或係與黃亮博、乙○○共犯，顯攸關事實之認定。乙判決未詳細探究釐清，亦未詳加說明不採上揭證人證詞之理由，有認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾、採證與經驗、論理法則相違等違法。
丁○○部分：
㈠依起訴書犯罪事實欄及其證據清單之記載，檢察官已就丁○○
擅自將Multiflying Forces Co. Ltd（下稱Multiflying 公司；上訴理由㈠狀第5 頁漏載「Forces」）轉讓予鄭騰燦之犯罪事實提起公訴。原審就此與乙判決有罪部分有裁判上一罪關係之事實未予判決，有已受請求之事項未予判決之違法。
㈡乙判決對於採為論處丁○○違反商業會計法罪刑之文書證據，
其中何者係屬書面陳述之供述證據、何者係屬物證，完全未予調查、審認及說明，即執刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，認定該等文書均有證據能力，不但理由欠完備，亦無從就此部分適用證據法則之當否為審斷。又乙判決理由欄壹之二說明：除該理由欄壹之一所示文書證據以外之其他所有證據，依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，均有證據能力云云，將供述證據與非供述證據之證據能力判斷標準，混為一談，且與傳聞證據例外規定本旨不盡相符。此外，復未綜合審酌其採為判決基礎之各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況及是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等陳述作成之情況是否適當，亦有理由不備及適用刑事訴訟法第159 條之5 不當之違法。
㈢乙判決事實欄僅認定COMMERCIAL（乙判決第3頁倒數第5列誤繕
為「COMMERICAL」）INVOICE （下稱商業發票）屬會計憑證；對於INVOICE （下稱發票）、應付帳款傳票、應收帳款傳票及乙判決附表七、八所示傳票等是否屬於商業會計法所稱之會計憑證，則完全未予認定，且未明確認定登載不實於「何項帳冊」、「報表」，使「何項財務報表」發生不實之結果，是不足為適用商業會計法第71條第1 款或第5 款論處丁○○罪刑之依據。
㈣乙判決對於可以證明係黃亮博主導光電公司財務、會計等重要
事務之證人張台生、蔡逸華、張方方、蔡幸妮所述證詞不予採用，反而採信黃亮博之證詞，但未說明係本於何種經驗、論理法則，有判決不載理由之瑕疵。
㈤依乙判決事實認定及理由記載，丁○○係以光電公司商業負責
人身分，與該公司主辦會計之人員黃亮博及不具商業負責人身分之繆琪（丁○○之妹，已死亡）共同違反商業會計法第71條第1 款、第5 款等犯行，並非光電公司商業負責人2 人共同為此部分犯行。乙判決主文就丁○○違反商業會計法部分，諭知：「丁○○『共同連續商業負責人』…」云云，與事實、理由顯非一致。
㈥乙判決係經審酌丁○○「共同從事虛偽紙上交易，套取款項、
債留光電公司」等情狀，作為量處丁○○重刑之依據。惟丁○○於原審已一再主張：「89年12月至90年12月間，光電公司因虛偽交易所匯出之信用狀款項均已回收」等語，並聲請調查足以證明此項主張之相關證據，惟乙判決對此攸關量刑之重要事項及證據，卻認為無調查必要，以致不足據以斷定其刑之量定是否合法妥適，有應於審判期日調查之證據未調查之違法。
㈦乙判決理由欄對於其事實欄貳之三所載，即乙判決附表五、九
所示之帳務操作行為究應如何論罪乙節，未為任何說明，有理由不備之違法。
㈧乙判決關於間接正犯之認定部分，於理由欄增列不知情之成年
人「何」、「Kim」、「May Lai」，少列光電公司不知情之會計、財務人員，與事實認定已非一致。又丁○○所利用以實行違反商業會計法犯行之人，是否均已滿18歲，關係丁○○有無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段應加重其刑規定之適用；乙判決未予認定，致此部分事實不明，亦有違誤等語。
惟查：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。
㈠除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過
程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。乙判決已敘明如何認定：①檢察官於第一審提出之匯出匯款證明書、（匯款）回條、交易明細資料、交易憑證、光電公司傳票（收入傳票、轉帳傳票）等單據、資料，均合於旨揭規定而有證據能力；丁○○及其原審辯護人以此等單據、資料為審判外陳述為由，爭執證據能力云云，並無可採。②偵查卷附黃亮博內部簽呈、電子郵件影本係屬物證，僅用以彈劾證人黃亮博、繆琪於第一審證詞之憑信性等旨（見乙判決第9 至10頁）。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第2 項所明定。再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據，則為本院所持之一致見解。乙判決就上開㈠所述以外，據以認定丁○○犯罪事實之卷證資料有無證據能力乙情，業說明檢察官、丁○○及其原審辯護人於原審最後審判期日，以書狀或言詞當庭表示沒有意見，經審酌此等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，認為均有證據能力等旨（見乙判決第10頁）。
㈢經核乙判決上開證據能力之認定，並無違傳聞證據法則，亦無
判決理由不備之違法。丁○○之上訴意旨㈡對此部分之指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠乙判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定丁
○○原係光電公司副董事長，並於81年9 月10日至90年12月14日間兼任總經理，為公司法所稱公司負責人，亦係商業會計法所稱之商業負責人。其與黃亮博、繆琪有乙判決事實欄貳所載，自89年12月間起至90年9 月間止，利用其與黃亮博實質掌控光電公司及美國子公司Pacific Technology America Co. Ltd. （下稱「PTA 公司」）之業務決策、財務管理權限，以及繆琪實質掌控管理Gold Full Enterprises Limited （下稱「金庫公司」）、Grand Investment Services Limited （下稱「格瑞公司」）、Carbo Enterprises Limited （下稱「嘉博公司」）、Multiflying 公司、Super Lion International Limited（下稱「超隆公司」）、Tarran Assets Limited （下稱「Tarran公司」）、Asian Times Co. Ltd.（下稱「Asian 公司」）等境外公司之機會，安排光電公司為乙判決之附表一、七所示，向金庫、格瑞、Multiflying 、嘉博等公司虛偽購入螢幕顯示器，再為乙判決附表二、八所示，虛偽銷售螢幕顯示器予嘉博、PTA 等公司，且因嘉博公司並未如數付款，乃續為乙判決附表三所示，向嘉博公司購入業已拆除而事實上不存在之廢船，再為乙判決附表四所示，將該不存在之廢船虛偽銷售予超隆公司（其間均利用不知情之光電公司財務、會計人員孔益利等人，填製相關發票、傳票等會計憑證、記入帳冊，並列載在光電公司各相關財務報表，使之發生不實結果；又因上開虛偽交易，使光電公司帳列之應收帳款尚不足以彌平鉅額之應付帳款，為掩飾上情，竟將光電公司對超隆公司之應收帳款轉換成對Tarran公司增資款、將光電公司對PTA 公司之應收帳款轉換成對Asian 公司投資款，利用不知情之光電公司會計人員將之記入光電公司相關財務報表，且為使過程留下資金流動記錄，進行如乙判決附表五、九所示之匯款流程等以明知為不實之事項填製會計憑證、記入帳冊，而使財務報表發生不實結果等違反商業會計法犯行之得心證理由。並對於丁○○否認違反商業會計法犯罪所持辯解之詞，以及其原審辯護人之辯護意旨所陳各節，如何認為均與事實不符而非可採等情，詳予指駁（見乙判決第14至60頁）。
㈡經核乙判決關於其事實欄貳之違反商業會計法部分，採證認事
並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；且就論罪部分所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈「有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，
刑事訴訟法第308 條後段定有明文，此係為使法官製作判決書時，能斟酌案情繁簡予以彈性運用而設。依此規定，有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。乙判決事實欄貳固僅在「商業發票」後標註「屬會計憑證」乙詞，然綜觀其事實欄與理由欄之記載，業敘明傳票、發票均係會計憑證之旨（見原判決第3 、10、59頁）；另關於財務報表部分，於事實欄貳雖略稱係載入光電公司各年度之帳冊報表，理由欄則指出係相關資產負債表、損益表等財務報表（見乙判決第4 、5 、6 、70頁）。乙判決將此部分事實與理由合併記載，並無礙於相關犯罪事實之認定，自無違法可言。
⒉乙判決就丁○○辯稱：伊對於事實欄貳所載虛偽交易、以投資
沖銷應收帳款等違反商業會計法犯行，均全然不知乙節，已說明如何依據黃亮博、蔡逸華之證詞、卷附光電公司核決權限表、黃亮博所擬投資簽呈及董事會議紀錄上丁○○之簽名及批註「請亮博儘速處理」等文字，說明丁○○應係知情而與黃亮博、繆琪共同為之等旨（見乙判決第41至44頁）。而乙判決既認定丁○○與黃亮博均係共同正犯，則不論光電公司之財務、會計事務是由丁○○或黃亮博主導，均不影響丁○○此部分犯罪事實之認定；乙判決未就張台生、蔡逸華、張方方、蔡幸妮等證人所述「係由黃亮博主導」乙情，贅為無謂之論述，並無判決理由不備之違誤。
⒊有關乙○○是否參與光電公司之違反商業會計法犯行部分，乙
判決業依據乙○○、郭傳、黃亮博互核相符之證詞，說明如何認定光電公司雖由乙○○擔任董事長，但實際上係由丁○○負責經營、管理，並無證據證明乙○○就相關虛偽交易、資金流動紀錄等事項事前知情或事中參與等旨（見乙判決第58至59頁）；並無採證認事與證據資料不符、違反經驗、論理法則之情事。
⒋乙判決理由欄貳之六「論罪」項下之㈠，已就其事實欄貳部分
究應如何論罪乙節為說明，其中雖僅提及虛偽交易之相關附表序列（即附表一至四、七、八），然附表五、九所示為平衡虛偽交易帳款而投資之匯款流程，當然亦包括在內（見乙判決第69至73頁）。又與丁○○共同為乙判決事實欄貳犯行之黃亮博、繆琪固非屬商業負責人，然乙判決已認定其等之間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯（見乙判決第72頁）；乙判決主文欄關於此部分罪名之記載，尚難認為有誤。另乙判決已敘明丁○○此部分所為，應屬間接正犯之旨（見乙判決第72頁）；至於被利用之部分不知情人員之真實姓名如何，原不影響此部分事實之認定，乙判決未將所有人員之真實姓名充分記載，尚不影響此部分判決結果，亦不得執此指摘乙判決事實欄貳部分有應撤銷改判之事由。
⒌依乙判決事實欄貳之認定，丁○○為此部分犯行之結果，造成
光電公司至91年12月31日，認列對Asian 公司投資損失（除91年11月間，以新臺幣《下同》140,588,417 元出售40.75 ％之Asian 公司股權外）、至93年12月31日已全部認列光電公司對Tarran公司投資損失，且使光電公司受有開立信用狀費用、匯款手續費及匯兌損失、商譽等多項損害（見乙判決第6 頁）。
乙判決就事實欄貳之量刑部分，敘及審酌丁○○「為一己之私，與黃亮博、繆琪共同從事虛偽紙上交易，套取款項、債留光電公司」等情狀而為量刑之旨（見乙判決第81頁），洵非無據，尤難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣檢察官之上訴意旨及丁○○之上訴意旨㈢至㈦，㈧前段所指各
節，無非執其等之主觀意見，或係就無礙犯罪事實認定之枝節，或係就原審採證認事適法職權之行使及乙判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。
㈠丁○○之上訴意旨㈧後段所指，乙判決未認定其是否有兒童及
少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段應加重其刑規定之適用云云，係對自己不利益之主張，已非適法之第三審上訴理由。
㈡已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟
法第379 條第12款前段定有明文。檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，固屬已受請求之事項未予判決之違背法令。依卷內資料，起訴書犯罪事實欄就丁○○於90年5 月4 日至同年月18日（即乙判決附表七編號１至４所示），向Multiflyin
g 公司虛偽購入螢幕顯示器部分，雖載有「Multiflying 原應為光電公司之子公司…但於前揭資金掏出匯至Multiflying 後，旋即因不明原因，在無償情況下，改登記為丁○○之職員鄭騰燦所有」等情，證據清單欄亦記載「Multiflying 公司原為光電公司百分之百持有之子公司，但由其91.2.18 註冊證明書上述明，該公司在不明原因下，竟已改為鄭騰燦（丁○○之職員）以個人名義百分之百持有之，丁○○主導之前揭轉讓行為，顯然違背任務，致生損害於光電公司」等文字（見起訴書第84至85、194 至195 頁）。惟檢察官之起訴意旨並未敘明此部分與丁○○違反商業會計法部分有何實質上或裁判上一罪關係，尚難認為乙判決有已受請求之事項未予判決之違誤。丁○○之上訴意旨㈠執此對自己不利益之事項，指摘乙判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。
檢察官及丁○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體
指摘乙判決事實欄貳之違反商業會計法部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認檢察官及丁○○對乙判決事實欄貳之違反商業會計法部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
又徵諸前開對於刑事訴訟法第376 條所列各罪案件，得否上訴第三審法院之說明，丁○○於乙判決事實欄貳所犯之行使業務登載不實文書、詐欺取財、背信等罪（按：第一審Ｂ判決就此部分均為有罪判決），核分屬刑事訴訟法第376 條第1 款、第4 款及第
5 款所列之案件。縱各該等罪與違反商業會計法部分，具有方法結果之牽連犯關係而為裁判上一罪；但違反商業會計法部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於行使業務登載不實文書、詐欺取財、背信等罪部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。檢察官及丁○○對乙判決事實欄貳之行使業務登載不實文書、詐欺取財、背信等罪部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
貳、按速審法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或判例者為限；同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。又速審法第9 條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴者，亦屬之，始合於立法旨趣。從而，檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第
9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官對甲判決關於戊○○被訴以太合投資股份有限公司（下稱太合公司）持有之觀天下有線電視公司（下稱觀天下公司）股票，與練台生持有之卜樂視科技股份有限公司（下稱卜樂視公司）股票為非常規交易（即甲判決理由欄庚之貳、五）部分提起上訴（按：檢察官之上訴理由書二㈡關於戊○○部分，已載明僅對甲判決有關此部分非常規交易之判決不服之旨），其上訴意旨略以：
馬國柱固於第一審證稱銀行團並無反對系爭股票互易案云云，
然其已於原審審理中具狀澄清。而馬國柱本屬認定戊○○是否涉犯此部分非常規交易之重要證據，其既以書狀就第一審所為證述內容做澄清說明，自有再次傳喚以釐清其證述真意之必要，檢察官亦具狀聲請再次傳喚調查，乃原審未予傳喚，有應於審判期日調查之證據未調查之違法。
甲判決並未說明卜樂視公司之控股公司為辦理現金增資而作之
企業價值評估報告，何以得直接引用為本件股權互易案之參考標準，亦未說明如何得將該控股公司每股淨值，依據旗下所屬二家公司（即卜樂視公司與卜樂視國際媒體公司）予以拆分，用以計算卜樂視公司之每股合理價值，復未據檢察官聲請送請鑑定，即遽認查無戊○○有以不合交易常規掏空太合公司之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。
甲判決一方面認為不得徒以每股淨值做為交易價值之評估標準
，另一方面又以每股淨值為據，認定觀天下公司與卜樂視公司股權互易案，對太電公司及太合公司並無不利之處，有判決所載理由矛盾之違法等語。
惟查：
甲判決就其理由欄庚之貳、五部分，以：
㈠公訴意旨略稱：戊○○自92年6 月起至同年12月4 日止擔任太
電公司董事長，並兼任太合公司實際執行業務者，其於92年10月代表太合公司，將太合公司持有之觀天下公司股份1,120 萬股，與練台生持有之卜樂視公司股份320 萬4 千股進行互易。
戊○○明知至92年9 月30日止，卜樂視公司淨值為每股9 元，而觀天下公司淨值為每股7.6 元，乃為圖練台生之不法利益，違背任務，在未經合理鑑定評估，且未提交董事會討論之情況下，擅自代表太合公司，以卜樂視公司每股25.73 元之價格（即每股明顯高估16.73 元），與練台生進行互易，使太合公司將公司淨值8,512 萬元之資產，換得當時淨值僅為2,883 萬6千元之卜樂視公司股票，導致太合公司因此遭掏取相當於5,62
8 萬4 千元之資金，足生損害於太電公司及太合公司。因認戊○○此部分涉犯93年修正前證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪嫌等語。
㈡經原審審理結果，認不能證明戊○○有此部分犯罪，因而維持
第一審Ａ判決所為，戊○○此部分不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。
經核甲判決就檢察官起訴據以認定戊○○有此部分犯行之各項
證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得戊○○有罪確信心證之理由，且敘明檢察官於原審之上訴意旨如何認為無理由等旨（見甲判決第334 至344 頁）。檢察官不服甲判決關於此部分提起第三審上訴，揆諸首揭說明，其就此部分之上訴理由，自應受速審法第9 條規定之限制。
細繹檢察官上開上訴意旨所指各節，僅在指摘甲判決就其理由
欄庚之貳、五之戊○○被訴為非常規交易部分，有刑事訴訟法第379 條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」、第14款「判決不載理由或所載理由矛盾者」等違背法令情形，並未具體指明甲判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之違法情形，核與速審法第9 條所定得為第三審上訴之理由，不相適合。
綜上，應認檢察官對甲判決理由欄庚之貳、五之戊○○被訴非常規交易部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
叁、刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，參照司法院釋字第752 號解釋意旨，除其第1 款、第2 款案件，經第二審撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院。
〔一〕甲○○對甲判決事實欄貳之二㈡㈢、四、五及戊○○對甲判決事實欄叁之二部分之上訴部分：
查：
甲判決就其事實欄貳之二㈡㈢、四、五部分，撤銷第一審Ａ判
決對甲○○之科刑判決，改判仍論處甲○○（連續）犯刑法第
336 條第2 項業務侵占3 罪罪刑；另就其事實欄叁之二部分，撤銷第一審Ａ判決對戊○○之科刑判決，改判仍論處戊○○犯刑法第335 條第1 項普通侵占罪刑。
核此部分，係屬刑事訴訟法第376 條第3 款所列之案件，且第
一審及原審均為有罪判決；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
綜上，甲○○、戊○○分別對甲判決此部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
〔二〕檢察官及丁○○對乙判決事實欄叁部分之上訴部分：查：
上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第
1 項定有明文。本件檢察官之上訴理由書二㈢關於丁○○部分，並未載明僅對乙判決事實欄貳部分提起上訴，應視為對乙判決事實欄叁部分亦提起上訴。
乙判決就其事實欄叁部分，撤銷第一審Ｂ判決對丁○○之科刑
判決，改判仍論處丁○○犯103 年修正前刑法第342 條第1 項背信罪刑。
核此部分，係屬刑事訴訟法第376 條第5 款所列之案件，且第
一審及原審均為有罪判決；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
綜上，檢察官及丁○○對乙判決事實欄叁部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 王 復 生法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 5 日