最高法院刑事判決 106年度台上字第2180號上 訴 人 張榮味選任辯護人 蕭仰歸律師上 訴 人 陳河山（於民國103年12月31日由陳河山改名陳秉選任辯護人 劉叡輝律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年10月13日第二審更審判決（104年度重矚上更㈣字第26號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署93年度偵字第2536、2960、3040、3073號，93 年度偵緝字第229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認上訴人張榮味（時任雲林縣縣長）、陳河山（時係雲林縣林內鄉〔下稱林內鄉〕鄉長，其於民國103年12月31日由陳河山改名陳秉立，107年3 月28日再改回陳河山，下以陳河山稱之，與張榮味合稱張榮味等2 人）違反貪污治罪條例之犯行均明確，因而撤銷第一審關於其2 人部分之科刑判決，改判論處一、張榮味依據法令從事公務之人員，對於職務（上）之行為，期約賄賂罪刑；二、陳河山依據法令從事公務之人員，對於職務（上）之行為，收受賄賂罪刑及為相關沒收、追徵之宣告。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就張榮味等 2人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
參、張榮味等2人對於原判決均提起上訴，茲就其2人之上訴分別論述如下：
一、張榮味部分
（一）刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此一規定旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中，如已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟於判決顯無影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。本件檢察官起訴書雖指張榮味涉犯貪污治罪條例之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，惟第四次更審前原審時，已告知張榮味變更後之對於職務上之行為期約賄賂罪名，張榮味及其辯護人亦就此罪名為答辯。原審雖未再行告知張榮味涉犯該罪名，但於審判過程中，已就張榮味涉犯對於職務上之行為期約賄賂之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並予其辯解之機會，張榮味及其原審辯護人亦就期約賄賂罪部分進行辯解與辯護，張榮味防禦權之行使已獲確保，原審踐行之訴訟程序雖有微瑕，然不影響於判決本旨，仍不能執為上訴第三審之適法理由。
（二）原判決就鄭炳煌（係達和環保服務股份有限公司〔下稱達和公司〕副總經理）於93年8月3日之偵查筆錄、朱國源（原係達和公司業務處處長，91年6 月間起擔任該公司副總經理）於93年7 月26日之調查及偵查筆錄，暨鄭炳煌於偵查中供詞，敘明關於其等聽聞自邢國樑（時任達和公司總經理）如何與張榮味達成期約賄賂之言詞而為轉述部分，雖屬傳聞供述。然就邢國樑曾經轉達給朱國源、鄭炳煌（下稱朱國源等2 人），達和公司其後，確有編列疏通費用及如何編列部分，均係朱國源等2 人所為知覺之體驗，自非傳聞。茲原始證人邢國樑已無從傳喚到庭作證，自無法接受張榮味及其辯護人究詰，而朱國源等2 人所為該部分之傳聞供述，核與其他非傳聞部分相符，否則達和公司不會如此編列預算，且確實據而執行。是上開屬傳聞供述部分，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3相同法理，宜解為例外賦予其證據能力。已說明其認定朱國源等2 人之陳述有證據能力之理由。
（三）原判決關於本件偵訊筆錄之記載方式，已勘驗檢察官於93年8月2日複訊朱國源，及於同年月10日複訊徐治國（係旭鼎開發股份有限公司〔下稱旭鼎公司〕之董事長兼總經理）之偵訊錄音光碟（偵訊錄音帶轉檔為光碟），其結果為檢察官係依照其2 人於調查局的筆錄全部逐字逐句再一次訊問，就是否於調查詢問時如此回答，朱國源、徐治國均稱檢察官並非祇問「警詢筆錄是否實在？」一語，即答：「實在。」此亦經其2 人證述明確。可知承辦檢察官之偵訊方式，係先由調查員對證人詢問後，再依調查員詢問內容全部逐字逐句進行複訊，並讓證人對其於調查員詢問時之內容再表示意見之複訊模式。原審審判長於勘驗93年 8月10日檢察官複訊徐治國之錄音光碟後，訊問徐治國「（有無去到檢察官那裡，檢察官問你調查局說的實不實在，你說都實在，之後就結束了？）基本上是像剛聽到的，一問一答。」「（有無你在調查局裡講的內容與檢察官複訊時唸的內容不一樣？）沒有這種情況。」等語明確，有勘驗、審判程序筆錄可參。就已損壞之部分錄音帶，則參酌前揭檢察官所採訊問方式，認檢察官於93年8月9日亦係循同樣模式複訊徐治國。所為判斷，核屬有據。原審就徐治國之93年8月9日偵訊筆錄，於依法調查後，將之採為判決依據，無違法可言。上訴意旨指原判決就此部分係憑推想、臆測之詞，而為認定，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
（四）原判決理由欄甲之伍就徐治國於第一審證述檢察官沒有威脅或利誘伊等情，認徐治國於第一審所為之陳述，出於任意性，無辯護人所主張檢察官以不正方法誘導之情形，已論列甚詳，於法並無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，依憑己意而為爭辯，非適法之上訴理由。
（五）「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」為刑事訴訟法第181 條所明定。又證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦有明文。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第180 條第1 項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依衡平法則就具體個案判斷之。徐治國經警察及調查機關移送檢察官，其以證人身分於本案偵查中作證，有部分雖未經履行告知得拒絕證言之程序，然依前揭說明，原判決認該證人之證言具證據能力，未適用刑事訴訟法第158條之4規定以權衡證據能力，不生違法問題。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
（六）犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為張榮味犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：1、依憑朱國源等2人、徐治國之證述，認定徐治國向張榮味行求賄賂，進而達成期約賄賂新臺幣（下同）3 千萬元。就張榮味所辯與徐治國之友人廖泉裕係政敵關係，不可能與徐治國期約賄賂等語，及林清標所為不可能介紹徐治國與張榮味見面之證述，說明如何不足採納。2 、參採徐治國之證述及所其提出之聲明書、徐治國與其友人林明衍間之通聯紀錄等證據資料，如何足證張榮味與達和公司間達成期約賄賂意思合致。復本於證據取捨之職權行使，說明林明衍之證述，與事實不符，不足採取。所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不生上訴意旨所指採證違法之問題。
（七）原判決關於：1 、援引證人徐治國證稱：我與張榮味見面後，主動提出給付張榮味8 千萬元賄款，張榮味很豪爽的說：「沒關係，只要在開工前處理好就可以了」，張榮味所說的「處理好」就是交付等語之證言。旨在說明徐治國與張榮味期約賄賂之經過，並非據此即認賄款金額為8 千萬元。徐治國前揭證言，並未指張榮味已收受賄賂，此與原判決所為不能證明張榮味確有授權呂昆展（係張榮味之友人）收受賄賂之認定，無矛盾之處。2 、綜合朱國源等2人所為達和公司編列7千萬元，其中3 千萬元用來行賄張榮味等情之證詞，及嗣後達和公司於土地價款中所編列之金額，達和公司匯入旭鼎公司7 千萬元賄賂之時間及數額觀之，認其等所述期約賄賂金額係3 千萬元，為可採信。
至徐治國陳稱達和公司要求伊匯款「3、4」千萬元等語，經與前述證據資料相互參酌，認期約賄款金額為3 千萬元，亦無上訴意旨所指原判決認定與援引徐治國之證詞，有證據上理由矛盾之違法情形。3 、綜合證人黃輝強（係達和公司業務處專員）所為：顏嘉賢（時係雲林縣環境保護局〔下稱環保局〕局長）為何這樣說，我只是感覺很震驚。因為這個時刻我意識到縣長有拿錢，所以我很震驚等語之證述。整體而觀，認其對顏嘉賢所說感到震驚，係因其意識到縣長就本案涉及收受賄賂之事，並非指證縣長確有拿到錢。上訴意旨主張黃輝強前揭證言係指證張榮味有拿到錢，指摘原判決理由矛盾。此部分上訴意旨，容有誤會。4 、依朱國源證述：「（既然當時係邢國樑與林清標協議的，為何你會知悉？）另外在達和公司辦理地目變更時發現徐治國可能沒有依約定將達和公司要支付給林清標及張榮味的6 千萬元交付後，我曾數次要找徐治國，但一直都沒有找到，為了怕影響到地目變更作業，所以我與邢國樑便去找林清標詢問……」等情。其所述並非傳聞自邢國樑，而是依其親身見聞所述。又鄭炳煌於偵訊時所為：「開會的場合聽邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係、要編列疏通費用，但金錢數字多少及要分給誰我不知道……縣長部分有明確的聽到他們講要給，但確實金額多少我不知道。縣長部分的錢準備擺在徐治國部分」等語之證詞。亦係鄭炳煌本於親身參與所體驗或親自見聞之事實為基礎所為之證言，與單純之傳聞供述不同。原判決以朱國源等 2人之證述，資為徐治國供述之補強，無違證據法則。又依憑徐治國之陳述、張榮味行程表、晶華酒店張榮味之住宿資料、住宿套房平面圖及內部照片，並參酌朱國源等2 人之陳述及事後呂昆展要求徐治國匯款1 千萬元之事實，如何足認張榮味與達和公司達成期約賄賂之意思表示合致。原判決理由所為徐治國經張榮味要求支付賄款後，因其先前收受自達和公司的7 千萬元，業已花用，其經呂昆展、邢國樑、朱國源一再催促下，不得已始匯款1 千萬元入呂昆展的美國銀行帳戶等情之說明，與所引徐治國之證述，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。至原判決敘及呂昆展可能係張榮味白手套一語，旨在說明無其他證據足以證明呂昆展經張榮味授權委託催討1 千萬元賄賂之事實，因而未為張榮味已達收受賄賂犯行之認定，要與證據法則無違。5 、綜合顏嘉賢、黃輝強及朱國源之陳述，認顏嘉賢曾向黃輝強所稱：「徐治國將你們公司的錢提走了，錢都沒給人家，縣長很生氣」等語，為可採信。顏嘉賢於第一審、第三次更審前原審證述：伊沒有說徐治國把錢拿走，縣長不高興的話等詞，則為不可採。至於顏嘉賢責問黃輝強：「徐治國將你們公司的錢提走了，錢都沒給人家，縣長很生氣」，及黃輝強聽聞顏嘉賢上開陳述所為之轉述。就張榮味而言，雖屬傳聞供述，惟顏嘉賢確有向黃輝強說上開言語，原判決採用黃輝強、顏嘉賢之陳述，為不利於張榮味之證據，無違證據法則。6 、所採證人朱國源證述當場聽聞邢國樑向張榮味說「該做的都做了」之證言，係就其與邢國樑共同拜會張榮味時，實際與張榮味往來之親身見聞之客觀事實而為之證言，尚非出於其主觀臆測。原判決綜合該證言及黃輝強（於第一審陳稱雲林縣政府的作業很慢等語）、潘淑慧（於第一審證述付款日期將屆，伊卻一直找不到徐治國等詞）及徐治國（於偵查中陳稱原本達和公司行賄張榮味的對價是地目變更在91年5 月完成，但未如預期，達和公司及朱國源有另找張榮味，地目變更確實於91年10月完成之經過）之證述，暨事後達和公司於給付尾款時不再匯給旭鼎公司，以免遭徐治國挪為他用等情，認張榮味確有與達和公司達成期約賄賂合意。並無上訴意旨所指摘之認定事實未依證據等違法情形。7 、朱國源所為「想透過他找到徐治國，因為地目的變更也是徐治國的工作之一，但是我們發現進度很慢。林清標答應找徐治國出面」等語之證言，與其另證述其與林清標見面之主要目的係為了地目變更程序儘快完成之證詞，並無牴觸。原判決併採上開證述，無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法。就朱國源之證言，原審參酌卷內相關資料，採為判決依據之一，採證亦無違法。
（八）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決關於徐治國之證言，就張榮味有無授權呂昆展催討並收受1 千萬元賄款部分，雖以尚難僅憑徐治國之證述，無其他證據證明，即行認定，然非據此即認徐治國之證言，完全不可採信。此部分因無相關佐證，而未予採認，徐治國其他所為與事實相符，並有相關證據可資佐證，且與測謊鑑定之結果相同部分，原判決將之採為判斷依據，復以測謊鑑定結果相互參酌，顯無上訴意旨所指證據上理由矛盾、判決理由不備之違法。又朱國源等2 人及徐治國對於行賄金額證述，雖非一致，但關於行賄張榮味係由徐治國所為一情，互核相符，為可採信。此屬原審採證認事之職權行使，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨指摘原判決採取徐治國有瑕疵之供述，作為論斷依據，有違證據法則等語，非適法之上訴理由。
（九）刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度種類（包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）及範圍之變更。行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。又104 年12月30日修正公布，105年7 月1日施行之刑法（下稱修正刑法）第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」係屬法律變更，應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律。原判決審酌張榮味無論依新法或舊法規定均屬公務員，新法並無有利於其之情形。修正刑法第33條第
5 款規定，無異提高法定刑關於罰金部分之最低刑度，綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於張榮味，因依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即依95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項、第33條第5款及貪污治罪條例第 2條規定論處。經核於法並無違誤。上訴意旨以本件並未對張榮味部分處以罰金刑，指摘原判決就罰金部分之法定刑，為新舊法之比較，有所違誤，容有誤會。
（十）刑事訴訟法第310條第7款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。以往實例上，雖於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，記載該判決所適用之法律，即包括程序法及實體法之全部條文。惟此欄尚非法律明定應記載之事項，本不生違法與否之問題。況就實體法條文為重複記載部分，原非必要，關於據上論結一欄，應認以記載引用之程序法條文，即為已足，無庸重複記載理由欄已列明之實體法條文。上訴意旨指摘原判決之據上論結欄，關於實體法條文之記載，有所違誤一節，殊非適法之上訴理由。
（十一）刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。
如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。關於：1 、原判決認定張榮味期約賄賂3 千萬元，上訴意旨指摘原審對於期約賄賂超過3 千萬元部分，未加審究，有已受請求之事項未予判決之違法，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違。2 、原判決所為不另為無罪諭知部分，係就張榮味被訴該部分之犯行，為不能證明其犯罪之判斷，對張榮味並無不利，張榮味對於該部分自無上訴利益可言。
是張榮味對於前揭1、2部分所為之上訴，均非適法。
（十二）原判決理由欄乙、伍之三所列事實（即關於達和公司就焚化廠建廠用地所簽訂契約及付款情形），於載述「有下列證據佐證：（一）被告張榮味、證人鄭炳煌、朱國源、徐治國、潘淑慧等於第一審中供證屬實。」等語之後，另列有（二）至（八）等七項證據資料，可知顯非單以張榮味之供述，為認定前揭理由乙、伍之三所列事實之證明方法，亦即並非指張榮味已供承上開全部事實。上訴意旨執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
二、陳河山部分
（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用，旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺，參照司法院院解字第3006號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書狀聲明上訴之時。本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏，於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於103年3 月5日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審，重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不生上訴意旨所指之違法問題。
（二）關於黃輝強於偵訊時陳述之證據能力，原判決已敘明黃輝強在原審雖陳稱：那時蔡啟文（係訊問黃輝強之檢察官）把我跟潘淑慧放在同一個小房間裡，那時我不接受他的說法，當時潘淑慧在旁邊講：「你就照檢察官的說法說就好了。」我說根本不是這樣子，然後蔡啟文說：「你是機器人是不是，只會123 ，不會轉嗎？」我說：「我不是，我不可能做這種事」。他就把所有的文件摔下來，我說要打架是不是等語。惟其並未指陳有何影響其陳述之任意性。原判決理由欄記載黃輝強並未證稱檢察官曾對其有不當取供情形等詞，核與卷內資料並無不合。上訴意旨持憑己意指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。
（三）共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決於理由欄甲之貳就潘淑慧、黃輝強及朱國源（下稱潘淑慧等3 人）於偵查中以共同被告身分所為之陳述，已敘明如何具有「特信性」、「必要性」，而應賦予證據能力之理由。上訴意旨稱原判決未就如何依客觀之觀察得出結論詳予說明，有判決理由不備之違法，係就原判決已明白論敘之事項，而為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
（四）本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為陳河山犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：1 、原判決援引潘淑慧所為：「（檢察官蔡啟文到底有無於93年7 月22日下午至雲林看守所？）忘記了，蔡啟文檢察官他有去，但日期不記得。」「（檢察官蔡啟文有無恐嚇你？有無要求陳河山做不實不利張榮味之陳述？）沒有恐嚇我，也沒有要求陳河山做不利於張榮味的陳述。」等語之證詞，及潘淑慧亦經檢察官以其涉犯背信罪起訴，並經原審法院判刑確定。足見陳河山辯稱「潘淑慧為避免自己背信犯行被追究，才配合檢察官辦案故意誣指伊收受賄賂」一節，非屬事實，無可採信。2 、援引潘淑慧、黃輝強、鄭龍雄之陳述，及出售土地之陳建谷等人於偵訊時所為：「出售土地及土地款之事，陳河山沒有與我們接洽，是潘淑慧與鄭龍雄和我們接洽的」、「鄉長陳河山未介入土地買賣，我們也沒有聽說過陳河山有介入本案土地買賣」、「鄭龍雄是仲介人，因為鄭龍雄是本地人，才知道地主是誰，他帶潘淑慧來的，價錢是潘淑慧決定的」、「鄉長陳河山沒有介入土地買賣」等語之證言，認定陳河山所收受之款項係賄賂，而非土地仲介費。潘淑慧、黃輝強及相關證人嗣翻異前詞之證述，不足採信。陳河山所為該款係土地仲介費之辯解，為卸責之詞，亦不足採。3 、徐治國於第四次更審前原審雖為：見面後才知道陳河山是地主代表，我們最後土地談差不多之後，準備跟地主簽約，達和公司的邢國樑、朱國源介紹潘淑慧給我認識，準備由她買地作業跟付款，我認為土地代表是陳河山等語之陳述。然因興建林內焚化廠之土地作業，實際上係由潘淑慧全權處理，並非徐治國，其此部分所述，無從為有利陳河山之認定。徐治國於原審證稱：我帶著潘淑慧與陳河山見面，陳河山已經找好一塊地，也說服了地主，價格也談出一個數字，所以達和公司是說潘淑慧可以做土地代書作業，不是真正說服地主的等語，與前揭所為之證述相類似，自已為原審所不採，無從為陳河山有利之認定。4 、潘淑慧、朱國源、鄭龍雄所述陳河山曾提供本焚化場地籍圖部分，僅係提供資訊，與土地仲介不相關，無法為陳河山有利之認定各等情。所為論列說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。原判決已詳敘認定陳河山犯罪所憑之證據及得心證理由，並無上訴意旨所指以推測之詞認定達和公司行賄陳河山，有認定事實不憑證據之違法。又原判決並非單憑陳河山之供述為其論罪之唯一證據，亦無上訴意旨所稱欠缺補強證據、判決不備理由之違法。至上訴意旨所稱如係賄款何以需扣除稅金一節，係就原判決已明白認定確係賄款並非土地仲介費之事實，以自己之說詞而為爭執。上訴意旨另以朱國源偵訊筆錄有疏漏，朱國源自潘淑慧取得2 千萬元，檢察官未追查流向，以此要脅朱國源配合辦案，朱國源供述證據之證明力有瑕疵等臆測之詞，指摘原判決採證違法，亦非適法。至原判決既採用朱國源於偵查中所為對陳河山不利之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，無違法可言。原判決本於證據取捨之職權行使，參酌相關證據資料，認潘淑慧、黃輝強、鄭炳煌所為不利於陳河山之陳述為可採，與證據法則無違。上訴意旨徒以朱國源、潘淑慧為掩飾自身取得之金錢流向，始強逼黃輝強誣陷陳河山等語，指摘其等證言不可信，非適法之第三審上訴理由。
（五）貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，係以公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務上之行為具有相當對價關係者，為其要件。此所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為者而言。至其職務權限，係依憲法或行政法上規定之權限，而為判斷，與何人擔任該職位無涉。原判決參酌地方制度法第57條及地方行政機關組織準則第19條第 1項前段之規定，以陳河山擔任鄉長，對外代表該鄉，綜理鄉政，列席環境評估審查會，表達意見，進而配合上級政府興建焚化廠政策時，排除民眾抗爭等事項，認此係其職務上之行為。本件林內焚化廠BOO（即 BUILD－OPERATE－
OWN ）案（下稱林內焚化廠案）雖由雲林縣政府主辦，惟陳河山身為鄉長，負有配合上級機關政策執行之義務，對焚化廠之興建，在監督管理上有其職權，而認屬其職務上之行為。所為判斷，於法並無違誤。原判決並非以其對之有重大影響力，為認定職務上行為之依據。上訴意旨主張：原判決認定陳河山對前揭事項「具有重大影響力」係出於推測；又依鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法之規定，垃圾焚化廠之主辦機關為雲林縣政府，原判決認定陳河山對於興建之焚化廠有監督管理之職權，亦與前揭作業辦法規定不符。核係未依卷內訴訟資料或憑己見所為之指摘，均非適法之上訴理由。至原判決理由內援引90年5 月16日公布之「雲林縣區域性垃圾處理場管理自治條例」相關規定，說明陳河山係依據法令從事於公務之人員。與事實欄關於陳河山之職務上行為之認定，不生牴觸。上訴意旨指摘雲林縣區域性垃圾處理場管理自治條例制定在後，其並無動機與目的收受賄賂及焚化廠尚未完工，其尚未擔任副主任委員職務等語，亦非上訴第三審之合法理由。
（六）原判決事實欄十三已載明陳河山以其職務上行為為對價與達和公司代表黃輝強達成期約賄賂之意思表示合致。無上訴意旨所指事實記載不明之違法情形。原判決援引朱國源於偵查中證述：「為求順利取得建廠土地、減少抗爭且依環評審查結論第1 條之要求加強與民眾溝通，所以達和公司於買賣土地款中，即有編列與地方人士加強關係、疏通費用之預算5 千萬元……林內鄉長陳河山的疏通費是由黃輝強去洽談的，後來扣除稅金，實際支付金額為1千8百萬元。」等語，此部分係針對檢察官所詢：「達和公司有關本案在環境評估完成前，如何與地方人士加強關係、疏通費用之預算若干？」所為之回答，有訊問筆錄可稽。原判決參採該部分證言，而為編列疏通費用之認定，並無不相適合之處。上訴意旨以環境影響評估係於90年5 月10日始通過，朱國源所稱環評審查結論編列疏通費用，指摘原判決有證據上理由矛盾違法，此部分係未依卷內訴訟資料所為之指摘。
（七）原判決綜合卷內相關證據資料，認定陳河山與達和公司代表黃輝強雙方意思表示合致時，屬「期約」賄賂，嗣進而收受賄賂。上訴意旨擷取潘淑慧所為「黃輝強上車即跟我說陳河山『要』2 千萬元」之部分證言，指摘原判決未為「要求」賄賂之認定，有判決理由不備、理由矛盾之違法，殊非適法之第三審上訴理由。
（八）原判決就達和公司行賄陳河山之目的係希望陳河山贊成興建焚化廠，並適時宣導排除民眾抗爭等情，已載明所憑之證據及其認定之理由，無上訴意旨所指認定事實未憑證據及判決理由不備之違法。又原判決理由載述達和公司行賄陳河山之目的係希望陳河山「贊成興建焚化廠並適時宣導排除民眾抗爭」之旨，與事實欄記載「期待陳河山支持並協助本焚化廠之興建」，尚無牴觸，亦無上訴意旨所稱事實與理由矛盾之違法情形。至朱國源有無支付疏通費用予代表會之人員，於陳河山與達和公司達成期約賄賂並收受賄賂之認定，並無必要之關連。執此指摘，同非適法上訴理由。
（九）判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第30
8 條定有明文。原判決於事實欄雖未記載陳河山如何踐履賄求對象之行為，惟於理由內已說明陳河山擔任鄉長，列席環評審查會，表達意見，進而配合上級政府興建焚化廠政策時，排除民眾抗爭等事項，與其職務有相當關係，所為如何該當於收受賄賂罪之構成要件。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無上訴意旨所指判決理由不備之情形。
（十）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定陳河山之犯行。待證事實並無不明瞭之處，欠缺調查之必要性。原審審判長於審判期日，詢以：「尚有何證據請求調查？」陳河山及其原審辯護人均稱：「無」等語，有審判筆錄可稽。原審未另就達榮環保股份有限公司（該公司係達和公司之投標組合依雲林縣政府指示為將來建廠營運而成立之公司）股東潘淑禎與潘淑慧之關係，為其他無益之調查，並無調查未盡之違法。至陳河山之辯護人提出自行勘驗並製作有關潘淑慧等3 人之調查、偵訊錄音光碟之筆錄，聲請勘驗一節，原判決已於理由欄甲、拾壹說明何以未予勘驗之理由。上訴意旨仍憑己意而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
（十一）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就陳河山對於職務上行為收受賄賂一節，已綜合卷內證據資料，詳為認定，並就陳河山所為其所收受為土地仲介費而非賄款之辯解，予以指駁。上訴意旨所稱陳河山於原審所提另案仲介土地收受仲介費之比例，占買賣價金百分之十二等情，顯不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就此未特別說明如何不足為陳河山有利之認定，與理由不備之違法並不相當。就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。
（十二）原判決以證人鄭炳煌於偵訊時陳稱：開會的場合聽邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係，要編列「疏通費用」等語。於第一審準備程序時雖稱：我曾經聽過邢國樑及朱國源說為了土地之取得需要協調地方士紳等，且需要適度的溝通相關人員，並且編列相關費用，所以「公關費用」並不是為了使公務員違背職務之行為或是決定等語。然檢察官於第一審詰問鄭炳煌時，提示其偵訊筆錄，問：「你是否對檢察官說開會的場合，有聽到邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係，要編列『疏通費用』，但金錢數字多少及要分給誰不知道？」鄭炳煌回答：「有，我有這樣說，但疏通費用應該是指公關費用……」等詞。足認鄭炳煌於第一審將疏通費用改稱為公關費用。惟所編列費用名稱為何，不影響於鄭炳煌所述為疏通地方關係，曾編列相關費用之事實。原判決併採其於偵訊及第一審之證述，要無上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾之違法情形。
（十三）關於賄賂之金額，依原判決事實之認定及其理由之說明，係認達和公司於土地款虛增編列費用，供疏通之用，規劃其中2 千萬元用以行賄陳河山，後因扣除稅金，陳河山與達和公司代表黃輝強達成期約賄賂1千8百萬元之意思表示合致。黃輝強即向朱國源回報購地的土地款必須加上給陳河山的1千8百萬元賄款，朱國源亦表示同意。達和公司行賄陳河山之賄款，虛列於土地款中，透過潘淑慧按每期撥交金額之一定比例給付陳河山（即簽約時約1％、第1期款約10％、第2期款約30％、第3期約59％）。土地價款係分別在90年5月4日、同年10月15日、91年3月26日及同年11月5日分期支付，則1千8百萬元賄款，應於簽約時交付18萬元，其餘分三期，第1 期款約10％180萬元（實付200萬元，比約定多出20萬元），第
2 期款約30％540萬元（實際給付182萬7,000元、170萬元、190萬2,400元，合計542萬9,400元，比約定多出 2萬9,400元），第3期約59％1,062萬元（實付150萬元、644萬元、220萬5,250元，合計1,014萬5,250 元）。陳河山於歷次審理時並未否認曾收受前揭款項之事實，於原審準備程序時亦供稱：「（潘淑慧陸續有分四次將1,
800 萬元存到你的那些帳戶，你認為你不是賄款，而是仲介土地應得的款項？）對。按照土地款，分期給我的。」等語，於準備書狀，亦將「被告（指陳河山）收受潘淑慧簽發支票或以現金支付……1,800 萬元之事實」列為不爭執事項。其於105年8月31日原審審判期日，審判長詢以：「（陳河山）91年11月26日收受220萬5,250元，合計實際收受1,775萬4,650元？」僅爭執：「那只是單純的土地仲介費。」未就收受之數額有所爭執。況於第三次更審前原審100年11月2日審判期日，審判長就收取款項數額訊問陳河山時，其供稱：「對於黃清溪、柯火墀，她（指潘淑慧）也有支付仲介費，加起來由我與潘淑慧、鄭龍雄分擔，剩餘的才開支票，才有 5,250的零頭現象發生。」等語。陳河山就91年11月26日之220萬5,250元部分並未爭執，僅辯稱是仲介費。原判決就陳河山收受賄款之數額，依憑卷內證據認定明確。至收受賄賂之方式（現金或支票）及收受賄款後之流向（存入自己或他人帳戶），均不影響於陳河山確有收受賄賂之認定。原判決事實欄十六之（五）與原判決附表（下稱附表）五編號8就面額220萬5,250 元之支票兌現後，其中20萬5,250 元流向之記載，雖欠一致，惟於陳河山收受該賄款之認定，不生影響。上訴意旨就此指摘，要非適法之上訴理由。又依原判決事實欄十五及附表三、5之⑶與附表一「非供述證據」第15號90 年10月15日達和公司匯款2,255 萬元予旭鼎公司之轉帳傳票及匯款回條聯所載，達和公司經旭鼎公司交付潘淑慧之第1 期款係於90年10月15日支付。則原判決理由欄所載「達和公司經由旭鼎公司交付潘淑慧第1期土地款係在90 年10月25日」等語。參酌原判決事實欄及前揭附表所引證據資料，可知25日應係15日之誤寫。潘淑慧於90年10月15日收受該筆土地款後，於同年月17日交付200 萬元予陳河山，二者並無矛盾之處。原判決理由欄乙、柒、二之（二）所稱「況達和公司經由旭鼎公司交付潘淑慧第1 期土地款……潘淑慧即於如附表五編號2所示交付2百萬元現金予陳河山。」等語，旨在說明確有交付2 百萬元之賄賂。至於係以現金或支票（業已兌領）交付，於判決本旨不生影響，要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。至扣除利息24萬5,350元，係包含90 年11月間先行墊借200萬元之利息17萬3,000元，及給付第1期、第2期金額，比約定多出之20萬元、2萬9,400元部分所生之利息甚明。上訴意旨指摘此部分事實不明，賄賂金額究係 2千萬元或1,800萬元有所矛盾，22萬9,400元，4 個月餘之利息，竟高達24萬5,350 元，顯不合理。此部分或憑己意或係未依卷內訴訟資料所為之指摘，均非適法之上訴理由。
（十四）原判決參採潘淑慧所為：「第1期款係90年10月，我拿2百萬元……第2次是隔不到1個月，他（指陳河山，下同）說他1 月24日要選鄉長，需要用錢，他要我跟公司反應，我說沒有辦法，後來他一直急，我就說要幫他調看看，我就跟朋友借200萬元，我預扣利息，他實際拿182萬7千元，隨後分成2次給他，那是我私人跟人借錢，到下一筆錢到後再扣回來。」等證詞。而為潘淑慧在尚未收受第二期款前，先於90年11月間交付陳河山182萬7千元之認定。所為判斷，與常情無悖。上訴意旨漫詞指摘前揭認定有違常情，並彈劾潘淑慧證詞之憑信性，指摘原判決以推測之詞，認定達和公司行賄陳河山，有認定事實不憑證據之違法。係以自己之說詞任意指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。
（十五）原判決於事實欄十五明白認定：達和公司實際交付1,775萬4,650元，陳河山亦係收受該金額等情。其附表五就收受賄款之總金額雖記載「1,775萬4,650元加利息24萬5,350 元」，然由原判決事實及其附表五所載陳河山收受賄款之方式而觀，顯不包括利息24萬5,350 元甚明。
同附表就收受賄款之總金額的敘述，用詞雖欠精確，然於判決本旨不生影響。又原判決事實欄六及其理由欄乙、伍之三所載達和公司於90年8月27日預借100萬元予徐治國等情，有原判決所引之銀行匯款回條影本可憑。至附表三、5之⑷載為90年8月17日，其中17顯係27之文字誤寫，此項錯誤尚非不得裁定更正，執以指摘，仍非適法之上訴理由。
（十六）原判決事實欄十六就附表五編號7 ①、②所示部分，係分別存入蘇淑霞、洪彩雲帳戶，附表五編號7③ 所示部分則係存入陳河山帳戶，已明白認定，此與附表五編號
7 之記載，並無歧異。上訴意旨指二者有所不符，容有誤會，尤非上訴第三審之合法理由。
（十七）原判決關於張榮味部分，係以：達和公司與旭鼎公司簽約，將公關費用，隱藏於土地款，以合法掩護非法之方式掩飾其行賄之資金來源等語。此與其所為達和公司用以行賄陳河山之賄款，亦係隱藏在土地款中之認定，二者並無矛盾。陳河山以其所收款項既均列冊載明，即非不法，指摘原判決認定事實違誤。核係以自己之說詞而為指摘，同非適法之上訴理由。
（十八）原判決事實欄六已載述：達和公司為取得本焚化廠之開發營運權，首要先取得合適之建廠用地，為遂行行賄陳河山，以達到順利取得焚化廠興建營運權之目的，於建廠用地土地款中虛增編列款項，做為疏通費用等情。參以達和公司於89年5月18日第2次招標截止日前，即已檢具環境影響說明書審查，惟環評結果未通過而流標之招標經過即明。原判決認定達和公司係在尋覓林內鄉建廠用地時，與陳河山達成期約賄賂之意思合致，尚無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。又達和公司與陳河山達成期約賄賂之合意後，陳河山亦於90年4月2日、90年4 月23日參與環評審查會，認達和公司於土地款中隱藏編列疏通費用，以供行賄，隨土地款分期交付陳河山。所為認定亦與常理無違。上訴意旨指達和公司編列預算給鄉公所系統，不是指鄉長一個人，若有疏通費用，陳河山怎會北上抗爭，況90年5 月間收取款項時，達和公司並未確定能否得標，先行支付疏通費用，有違常理。核係持憑己意或以不同之評價，漫指原判決違法，殊非合法之上訴理由。
（十九）修正刑法已刪除原第34條之規定，其立法說明，係以：「追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1 為追徵之規定。」原判決就未扣案之貪污所得財物1,775萬4,650元，適用修正刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，於法並無不合。上訴意旨執修法前之舊見解，主張犯罪所得既係現金，如全部或一部不能沒收時，自應為以其財產抵償之諭知，方為適法等語。此一指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
肆、其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
伍、依上所述，張榮味等2 人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 劉 興 浪法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 5 日