最高法院刑事判決 106年度台上字第2186號上 訴 人 賴英錫選任辯護人 薛松雨律師
林春榮律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
6 年3 月29日第二審更審判決（105 年度重上更㈡字第6 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3402、24589 、29407 號、98年度偵字第11821 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人賴英錫有其事實欄所載貪污及洗錢犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依（修正前刑法）連續犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人連續犯貪污治罪條例對於職務上行為收受賄賂罪刑，固非無見。
二、惟按，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂或其他不正利益罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之賄賂或其他不正利益與其職務上之行為有對價關係，始足當之。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履其賄求對象之特定職務上之行為，或消極不為特定職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者所冀求之特定目的，以資報償之意思。是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。又公務員為特定職務上之行為與其收受他人交付賄賂或其他不正利益，兩者間有如何之對價關係，及有何積極證據足以證明，應分別在科刑判決所認定之犯罪事實明確記載，並於判決內說明所憑之證據及認定之理由，方足資為適用法令之基礎。
㈠依原判決事實欄（下稱事實欄）一、二之記載，上訴人係改
制前臺中縣政府建設局（下稱建設局）局長，綜理全局業務。春龍開發股份有限公司（下稱春龍公司）於民國91年間申請開發彼得潘休閒農場，因其中5 筆土地位於農業保護區內，為取得土地使用證明（即「同意設置許可函」），遂於92年6 月10日以潘○豪（原名潘○志，因違反商業會計法等罪案件，經原審101 年度上訴字第580 號判決確定）個人名義向建設局提出申請，潘○豪因投資金額甚鉅，擔心開發時程延宕，上訴人明知該土地使用證明書係由其決行文件，且潘○豪日後向臺中縣政府工務局申請雜項建造執照時，仍有雜項執照審查會有賴其職掌之建設局配合，因認有機可乘，基於職務上行為收受賄賂之犯意，於92年11月25日前下旬某日，親赴潘○豪住處，待雙方談及申請案送審進度後，利用其對土地使用證明握有決行權限，以及潘○豪顧慮審查時程遭刁難之機會，假「借款」之名，由潘○豪簽發新臺幣（下同）90萬元之支票1 紙（發票人為寶龍公司）交付上訴人，而取得該筆賄賂（見原判決第1 至2 頁）。理由內除說明上訴人辯稱90萬元係屬借款乙節，不足採信，並載稱：上訴人自91年1 月31日起至96年1 月31日止，任職建設局局長一職並綜理全局業務，對於局內事務，縱因政府機關分層負責而非屬其決行事項，仍均有指揮、監督權責；春龍公司籌設彼得潘休閒農場，以潘○豪名義於92年6 月10日向建設局申請土地使用證明，至92年12月3 日建設局以府建城字第00000000
7 號函准予同意使用，雖上訴人於92年9 月23日已就承辦人陳雙銘所簽辦之公文批示「如擬，請依規定辦理」，仍僅止於機關之內部文書，外人無從得知；在建設局於92年12月3日核發土地使用證明前，建設局仍屬該事項之主管事務，上訴人身為局長，自仍有指揮、監督權責，不因其曾批示「如擬，請依規定辦理」即可脫免，詎上訴人仍利用其有此職務上之權力，於92年11月25日前某日前往潘○豪住處，在與潘○豪提到彼得潘休閒農場開發案的送審進度後，以借款之名索賄，並收取潘○豪所交付之寶龍公司面額90萬元支票，其對於職務上之行為收取賄賂，自屬明確；潘○豪因該彼得潘休閒農場開發乙案投資甚鉅，利益龐大，恐遭刁難致損失難以彌補，乃依上訴人索求，交付寶龍公司面額90萬元支票，以求得上訴人在上開主管之業務上，不為刁難，是衡諸事理常情，上訴人之索求金錢與潘○豪之金錢給付行為，自與上訴人之職務間存在對價關係（見原判決第24至26頁）。惟：
①上訴人究係基於何職務上之行為向潘○豪索取90萬元支票賄賂？事實欄記載係為土地使用證明及申請雜項建造執照（見原判決第2 頁第13、14行），理由欄則記載係為土地使用證明（見原判決第24頁第20行），事實與理由之記載不相一致，而有矛盾。②稽之卷證，依92年6 月20日時任建設局城鄉計畫課技士陳雙銘之會簽單暨所檢附彼得潘休閒農場會勘紀錄結論，係記載「經會同相關單位勘查結果，詳右會勘意見，符合『臺中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點規定』，簽奉核可後核發土地使用證明書。」上訴人並於該會簽單上蓋以建設局局長印章（見調查站〈臺中縣政府建設局局長賴英錫涉嫌貪瀆案〉卷第74至75頁）。如若無訛，顯示彼得潘休閒農場於92年6 月20日，經臺中縣政府各相關單位共同審查會勘後，符合「臺中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」，簽奉核可核發土地使用證明書，上訴人並為核章之表示；又依陳雙銘於同年9 月19日有關潘○豪申請籌設彼得潘休閒農場乙案簽呈影本，其擬辦內容為「本案經查符合『臺中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點』相關規定，擬俟核可後移請本府農業局核算回饋金並繳納後再發給土地使用說明書，至前開單位補充意見，擬於核發同意使用函時併於說明辦理。」上訴人於同月23日代為決行，並批示：「如擬，請依規定辦理」（見同上卷第79至80頁）。如亦非虛，上訴人於92年9 月23日似已知悉上揭申請核發土地使用證明部分，已符合「臺中縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」，並經臺中縣政府各單位審查通過，上訴人並批示核可決行；再依陳雙銘於第一審證稱：「（你製作此內簽以後，依照日期在92年9 月23日上午8 點10分核章以後，你們建設局的審查事項是否已經結束？）是，給他們就結束了。」「（已經繳納回饋金以後，你們是否會因為其他的原因而不發給土地使用證明書？）就我印象沒有。」「（你是否確定申請人在繳納回饋金之後，就一定可以拿到土地使用同意書？）應該可以確定。」「回饋金繳納完以後，沒有說沒發的」等語（見第一審卷四第30頁正反面、第32頁正反面，另證人高嘉良、陳淵河亦為相同證述，見同卷第17至27頁）。倘亦無訛，潘○豪就彼得潘休閒農場申請土地使用證明案，於92年9 月23日實已通過臺中縣政府各單位之審核通過，只待潘○豪繳納回饋金後即可核發土地使用證明書，則上訴人於92年11月25日前之下旬某日，赴潘○豪住處，向潘○豪以借款為名要求90萬元賄賂之前，其主觀上是否已具有向潘○豪冀求收受賄賂之認識？抑或上訴人已與潘○豪達成期約賄賂允諾踐履該申請案如實完成審核之意思合致？而潘○豪交付90萬元支票時，其主觀上是否基於上訴人有為職務上特定行為之原因而交付？諸此攸關上訴人是否假「借款」之名，實為索賄，且潘○豪所交付之90萬元支票與上訴人之職務上行為是否具有對價關係之重要事項，本院前次發回意旨已詳予指明，原審雖有調查，惟就上開疑點仍未說明及舉出所憑之依據，仍有理由不備之違法。
㈡依事實欄三記載「潘○豪因彼得潘休閒農場開發乙案，於92
年4 月11日起即委託建築師向臺中縣政府工務局申請加強山坡地雜項執照，... 另就『建築線指定』業務部分，因屬建設局之權責，該雜項執照之審查，則須會審或會簽建設局城鄉計畫課，需待上開雜項執照審查會審查通過，始得據以核發雜項建造執照。賴英錫身為建設局局長，對於該局城鄉計畫課，仍有職務監督之權責，乃於93年4 月間上開雜項執照申請案仍在申辦過程中之某日，承同前基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，在未言明借期、利息，更無借據或何憑證簽訂之情況下，復以同一方式，以向潘○豪假『借錢』之名，而實另再索取50萬元之賄賂，潘○豪乃簽發面額50萬元支票交付，... 賴英錫於數日後，即持該支票向潘○豪換取50萬元之現金。嗣上開申請案，經臺中縣政府雜項執照審查會審查通過後，由臺中縣政府於93年12月16日以府工建字第0000000000號發文函准同意發給雜項建造執照。」（見原判決第3 、4 頁），理由內除說明上訴人辯稱50萬元係借款，並不足採，另載稱：「... 因『建築線指定』業務部分，仍屬建設局之權責，... 被告身為建設局城鄉計畫課之首長，自有職務監督之權責，乃於93年4 月間上開雜項執照申請案仍在申辦過程中之某日，明知其與潘○豪之私交尚未達可金錢借貸往來的程度，再以借款之名索賄，並收取潘○豪所交付之50萬元，其對於職務上之行為收取賄賂，亦屬明確。」（見原判決第25、26頁）。惟稽之卷附雜項建造執照申請書、指定建築線申請書、臺中縣政府工務局（下稱工務局）簽文、建設局簽文、臺中縣政府審核請領雜項建造執照函（見97年度他字第3442號卷二第14、25、29、30頁，更一字卷第
136 至140 頁，更二字卷第38至40頁）等，顯示潘○豪因彼得潘休閒農場案，向臺中縣政府申請雜項建造執照，並於92年12月11日向建設局申請指定建築線，而指定建築線部分經建設局城鄉計畫課技士陳雙銘審查核定（收件日期92年12月11日，收件編號333458），嗣工務局技士吳俊德以建築線指定成果圖已逾期限（有效期限8 個月），有關指定內容是否異動有疑義，於93年11月11日簽請建設局查簽意見，經陳雙銘及建設局城鄉計畫課課長陳淵河於同年月16日簽文「有關指定內容是否異動乙節，查其建築線指定內容並無異動」，其後臺中縣政府於93年12月16日以府工建字第0930325470號函同意發給(93)府工建建字第41至43號建造執照。又依改制前建設局分層負責明細表（見更一字卷第106 頁），指定建築線係屬第四層或第三層負責，亦即由承辦人或課長核定決行，顯示潘○豪因彼得潘休閒農場案申請雜項建造執照，其中指定建築線部分，係92年12月11日由承辦人陳雙銘核定，而指定建築線有無異動疑義乙節，則係由陳雙銘、課長陳淵河於93年11月16日簽文回覆工務局。原判決認定上訴人係於93年4 月間某日，赴潘○豪住處，向潘○豪假借款為名，再索取50萬元賄賂，並認潘○豪交付50萬元，與上訴人之職務上行為有對價關係，惟對於92年12月11日陳雙銘指定建築線及93年11月16日陳雙銘、陳淵河簽文回覆指定內容並無異動之事，上訴人是否知情並有介入？其主觀上是否已具有向潘○豪冀求收受賄賂之認識？其究係以何項職務上之行為向潘○豪索求賄賂？又潘○豪交付50萬元時，其主觀上是否基於上訴人有為職務上特定行為之原因而交付？諸此攸關上訴人是否假「借款」之名，實為索賄，且潘○豪所交付之50萬元與上訴人之職務上行為具有對價關係之重要事項，原判決亦未說明及舉出所憑之依據，此部分亦有理由不備之違法。
三、綜上，上訴意旨指摘原判決關於貪污部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於裁判上一罪之洗錢部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又洗錢防制法於105 年12月28日修正公布全文23條，並自公布日後6 個月施行，原審判決時（106 年3 月29日）未及比較適用，案經發回自應注意及之；又本件係98年7 月20日繫屬第一審法院，有無刑事妥速審判法第7 條規定之適用，亦應併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 沈 揚 仁法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 20 日