最高法院刑事判決 106年度台上字第219號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱博向
項鳳章周達才上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年6月14日第二審判決（104年度金上訴字第8號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第26955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人邱博向、周達才、項鳳章（下稱被告等 3人）有其事實欄所載之犯行，均甚為明確。因而撤銷第一審所為之科刑判決，於比較民國103年1月29日公布施行之多層次傳銷管理法與104 年2月4日修正公布施行前、後之公平交易法相關法條，適用修正前之公平交易法之規定，改判仍依集合犯理論及想像競合犯之規定，各從一重論處被告等3 人以共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑。
二、上訴意旨略稱：
㈠、檢察官部分：刑法沒收新制已於105 年7月1日修正實施，原判決引用舊制見解，以違反銀行法之犯罪所得須扣除應發還被害人或得請求賠償之人外，始得沒收，及本件未扣押任何犯罪所得財物為由，而未予宣告沒收犯罪所得，尚有欠當。又修正後刑法第38條之1第5項已明定犯罪所得實際發還者，始毋庸沒收，以免犯罪人獲利。原判決既認定被告等3 人前開吸金行為達新臺幣（下同）26,497,000元，除支出代銷金額3,696,000元給付予被吸金者外，並未與被害人達成和解或發還，依新法應諭知沒收除前開支出後之獲利22,801,000元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件未及適用新法宣告沒收犯罪所得，致被告等3 人從中獲利，自有欠妥。
㈡、邱博向部分：伊於原審已提出蔬菜宅配單、有機農場認證書，且證人顏榮郎亦明確證稱其所參觀之農場係位於長治鄉，並提出照片及光碟，原判決認定邱博向實際上未種植及銷售蔬果，顯與卷證未符。又屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地農場辦公室外之用電，係以柴油及汽油農機機具輔助耕作，及證人劉品蓁所證公司蔬菜不足時，偶爾向其他單位調入乙節，究係何時？配送給何會員？原審均未調查或至現場履勘，均有欠妥。況「新農健康事業股份有限公司」（下稱新農公司）已發放之代銷金及傳銷獎金約1 千多萬元，原判決附表（下稱附表）卻僅記載369萬6千元，且未將洪定暉之配偶曾婕詠所分得之紅利算入，同有失當。另伊身兼數家公司負責人，本件係由專業經理人負責執行，伊並未實際參與本件經銷專案，故所有告訴人皆謂從未看見過邱博向，周達才於法務部調查局詢問時亦明確指稱邱博向比較不清楚這些作為模式云云，故原判決事實之認定，亦有理由欠備及與卷內證據資料未符之違法。
㈢、項鳳章、周達才部分：⒈原判決認定被告等3 人係以「契作契約為吸金工具」，顯與
公平交易委員會（下稱公平會）審核通過本件為合法商品並准予販售之行政處分相違。而上訴人等既基於前開行政處分而販售，自應受信賴保護，至消費者要求領取代銷金，以賺取1 萬元，此仍基於契約之出賣人義務，原判決之認事用法顯有未當。
⒉證人謝穎盈（於一審）、黃永慶（於二審）皆到庭證稱周達
才並未曾宣稱此契約可用來賺錢，原審未予採信，亦有理由欠備之不當。又倘如原判決所認定，洪定暉以400 萬元購買，換算過來，曾婕詠名下應有80個契約，每月領取代銷金高達6000元x80=48萬元。惟卷查曾婕詠名下只有一個單位之契約，原審認定事實顯有與卷證不符之失當。
⒊本件只發過4 次代銷金，周達才即主動向公平會申報停止多
層次傳銷業務。則原判決所認定以蔬果代銷金每箱3,000 元（每月發2期）係固定發放云云，即有理由欠備之違法。
⒋原判決認定被告等 3人違反修正前公平交易法第23條、第35
條第2 項之罪，惟卻未論及上訴人之行為究如何完備該罪之構成要件行為，亦有欠當。另以農場用電量過少，顯不足以支應上開規模農場所需電力，而認定被告等 3人並未實際經營農場，惟就農場究有何需用電力設備、每月需用電量等等並未為調查，同有失妥。
⒌顏榮郎已證稱其所參觀之農場位於長治鄉，並提出照片及光
碟，原審未予履勘，尚有未妥。依卷附資料，被告等3 人確有履行宅配蔬果，並無不履約之情形，且亦未發生過無法提供蔬果予客戶之情事，本件係周達才發現有消費者參與目的不正當，乃主動停辦此業務，原判決認定被告等3 人無履約之能力，顯有認定事實不憑證據之違法。再依原判決事實之認定，本件遭到指控違反銀行法涉犯吸金者，為新農公司之直銷產品「炭道有機農場契作認養回饋專案」，惟項鳳章自98年12月間，已轉至「炭道健康生活股份有限公司」（下稱炭道公司）擔任產品部經理，為何在不同公司任職之項鳳章同為本件共犯？原判決理由之說明，亦有欠備各等語。
三、惟查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：邱博向分別設立新農公司及炭道公司，其後公司負責人雖變更登記，仍由邱博向實際負責經營；周達才自民國98年8 月間起，擔任新農公司總經理，迄101年6月30日離職。項鳳章自98年11月間起擔任新農公司產品部經理，同年12月間轉至炭道公司擔任產品部經理（名片職稱為執行長），並曾擔任邱博向之特別助理。於100 年10月間，炭道公司獲屏東縣政府徵選為「屏東縣有機及科技農業示範園區」（下稱屏東有機農業示範園區）合格進駐業者，取得與屏東縣政府簽訂該園區土地租賃契約之議約權及土地開發權（未完成簽約）。詎被告等3 人為支應該土地開發計畫資金需求，共同基於違反銀行法、公平交易法之犯意聯絡，由周達才負責規劃設計，並與項鳳章負責向投資人解說及帶同參觀農場，自101年2月間起，以多層次傳銷方式，對外招攬不特定人認養，由新農公司推出「新富農計畫－炭道有機農場契作認養回饋專案」（下稱炭道有機農場契作認養回饋專案）成為會員，再以高額獎金之誘因，招攬更多不特定人加入，以給付與本金顯不相當之紅利，作為吸引投資之手段，達到違法吸收資金之目的，其以多層次傳銷吸收資金之方式如下：①認養金額為每單位5 萬元，認養期間為1年，可獲取20箱有機蔬果宅配，每月2箱，每箱價值3千元，期滿共可獲取有機蔬果宅配總價值6萬元，另得以新農公司經銷商會員優惠價購買炭道公司全系列產品，及攜帶親朋好友至園區觀光休憩等；②宣稱：得選擇不收取有機蔬果實物，全部委託炭道公司代銷，可固定獲取每箱代銷金額3千元，每單位每月即可固定領取6千元，共領取10期，合計領回6 萬元。③其多層次傳銷參加人取得獎金，主要亦係基於介紹他人加入上開委託代銷以固定獲利，而非基於其所推廣或銷售商品（該專案本應獲取宅配有機蔬果）之合理市價。新農公司收受繳納認養金額之款項後，未實際代銷有機蔬果，而係以當時已吸收之資金，直接發放傳銷（組織）獎金及每箱固定以3 千元計算之「代銷金額」。④向已參加認養之投資人宣導、鼓勵其等推薦新投資人，推薦他人認養，可獲得推薦獎金等情，並帶投資人至上開農場參觀，使投資人信任該等公司具高獲利能力，合計招攬如附表所示之50人，總計非法吸金約2,649萬7千元（起訴書誤載為2,290萬9千元）等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就被告等3 人給付之紅利等如何與本金顯不相當，投資人無須實際購買產品，祇須繳納投資金，即可分期領取顯不相當之紅利；被告等3 人否認犯罪之辯解及各證人所為附和之證言如何不能採信，暨被告等3 人間均有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，依刑法第31條第1 項之規定，被告邱博向、項鳳章2 人與證人（新農公司）負責人周達才皆應就全部行為同負其責，均為共同正犯等情，亦詳予論述及指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無違背本院有關共同正犯判例意旨之情事。
㈡、銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營「收受存款」等業務；第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件。又銀行法第125條第3項規定，法人違反第29條第1 項規定，處罰其行為負責人，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為法人之行為負責人，自應該當於銀行法第125條第3項所規範法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪，而不應論以同條第
1 項之違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪。本件原判決之事實理由皆記載、認定周達才係新農公司總經理，屬法人之行為負責人，被告等 3人以投資「炭道公司有機農場契作認養回饋專案」，每個月可取得固定傳銷獎金，形式上雖係銷售或推廣新農公司經向公平會報備之炭道公司有機農場契作認養回饋專案，然究其實質，並非以上開屏東示範園區契作代銷有機蔬果，而係以收受投資，向多數人或不特定之人吸收資金，約定及給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法規定視為經營收受存款業務（非法吸金），非得為多層次傳銷之標的商品或勞務，自屬違反銀行法第29條第1 項規定，應依同法第125條第3 項、第1項前段規定論處。並無上訴意旨所指之理由矛盾等違法情事。
四、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌取捨。原判決已說明，依屏東縣政府100 年10月26日屏府農企字第00000000000號及105年2月21日屏府農企字第10502034400號函示，炭道公司雖經屏東縣政府徵選為有機及科技農業示範園區合格進駐業者（進駐地點為屏東縣○○鄉○○段000 地號部分土地），嗣因屏東縣政府申請園區作休閒農場使用及土地分割等問題未獲得解決，致未與炭道公司完成土地租賃契約，且炭道公司進駐前現場即存在有廢耕之蓮霧果樹，上開蓮霧果樹係提供炭道公司未來正式營運時，將果樹之枝幹作為廢料使用等情；證人劉品蓁所述，該屏東有機農業示範園區尚未取得農地地上物建築執照，實無可能以完成開發並大量契作有機蔬果；有時候蔬菜不足的時候會向其他單位調入產品；證人陳秀絹、陳錦鳳、謝穎盈亦證稱：當時參訪或事後查訪炭道公司在屏東示範園區之農場，作物稀疏而無大量種植有機蔬果情形。足認炭道有機農場尚未簽立土地租賃契約，且確實無法生產支應「炭道有機農場契作認養回饋專案」所需之宅配蔬果。被告等3人竟大量收取投資人認養5萬元至400萬元不等之金額（以5萬元為1 個單位，每單位每月可選擇宅配有機蔬果2 箱，以附表所示認養人若均選擇宅配有機蔬果，則每個月需宅配之有機蔬果超過1 千箱），顯無能力由契作支應宅配蔬果，更無可能由契作代銷後支付代銷金，核與證人邱淑娟證稱：新農公司收取客戶購買「炭道有機農場契作認養回饋專案」而匯給新農公司之款項後，約 2分之1 以上都是支付前述「炭道有機農場契作認養回饋專案」會員的傳銷獎金及投資人代銷款等情相符。然其等卻未限制委託代銷之上限或其他條件，而無限制收取委託代銷之投資人之認養金額，因認其等確係佯以認養契作名義，約定及給付與本金顯不相當之紅利，向多數人或不特定之人非法吸收資金。並敘明：上開「炭道公司有機農場契作認養回饋專案」係由周達才設計規劃，經邱博向、項鳳章同意後實際執行。邱博向為新農及炭道公司之實際負責人，自承：周達才於規劃設計「炭道有機農場契作認養回饋專案」商品之過程中，有向其報告等語，則其對於公司經營之盈虧，與自身有利害關係，就該專案係以認養契作委託代銷方式，約定上開條件以吸收資金，自無不知之理；項鳳章身為炭道公司執行長（產品部經理），既供承其負責炭道公司上開有機農場作物之產銷，對於該契作認養專案之有機蔬果代銷，與自身顯有利害關係，明知周達才於說明會上表示投資人得以上開條件委託代銷，且炭道公司尚未與屏東縣政府實際完成簽約，該有機農場並未完全開發及量產有機蔬果，邱博向、周達才竟配合推行該專案，因認項鳳章與邱博向、周達才間顯有意思聯絡，並為上開分工行為等情。亦係事實審採證、認事之合法職權行使，經核並無理由欠備或矛盾可言。被告等 3人上訴意旨，仍以陳詞爭執其參與之犯意，係對於原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原審依憑前開事證及卷內相關證據，以被告等3 人違法吸收資金之事實，已臻明瞭。且其3 人於原審皆未對前開屏東縣政府尚未簽立土地租賃契約之函文及陳秀絹、陳錦鳳、謝穎盈所證農場作物稀疏而無大量種植有機蔬果情形之證述，提出質疑，復在原審審判期日審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「沒有」（見原審金上訴卷第5 宗第27頁）。原審因而未就顏榮郎所提出光碟進行勘驗及至現場履勘，亦無違誤。尚無被告等3 人上訴意旨所指證據調查職責未盡或判決理由不備之違誤。
六、公司為法人，公司行為負責人之被告則為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。依原判決認定之事實，被告等3 人違法吸收之資金，係由新農公司收受，自不生對被告等3 人剝奪該犯罪利得之問題。原判決於其理由貳之六，就不予宣告沒收本件犯罪所得部分之說明（見原判決第46頁），縱欠允當，然於被告等3 人判決之結果，則無影響（至刑法沒收新制，係於原審判決之後始行生效；原審為判決時，亦不生應予調查審酌得否對第三人之新農公司為沒收之問題）。檢察官上訴意旨以為免被告等3 人從中獲利，指摘原判決未及適用新制對被告等3 人宣告沒收為違背法令，尚有誤會。
七、其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，且已經原判決說明之事項，以一己之說詞漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由，應認關於違反銀行法部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又被告等3 人所犯違反銀行法重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯違反公平交易法不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 20 日