最高法院刑事判決 106年度台上字第223號上 訴 人 吳柏良選任辯護人 王東山律師上 訴 人 洪永娟選任辯護人 王文成律師上 訴 人 許德華
周珠郭泰原上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年4 月19日第二審判決（104年度上訴字第869 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第30562 號，102 年度偵字第13646 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分：
一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）一之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，係分為5 部分，即事實欄一、㈠吳柏良、洪永娟、許德華共同圖利使大陸地區人民周珠非法進入臺灣地區（下稱甲案）；事實欄一、㈡吳柏良、洪永娟、詹○明（業經第一審科刑判決確定）共同圖利使大陸地區人民趙○英非法進入臺灣地區未遂（下稱乙案）；事實欄一、㈢吳柏良、洪永娟、吳○熙（業經第一審科刑判決確定）共同圖利使大陸地區人民何○蓮非法進入臺灣地區未遂（下稱丙案）；事實欄一、㈣吳柏良、洪永娟、陳○祥（業經第一審另以103 年度訴緝字第180 號科刑判決確定）共同圖利使大陸地區人民游○妹非法進入臺灣地區未遂（下稱丁案）；事實欄一、㈤吳柏良、洪永娟、郭泰原共同使大陸地區人民游○娟非法進入臺灣地區未遂（下稱戊案），以下各稱為甲案、乙案、丙案、丁案、戊案。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳柏良、洪永娟均犯甲案、乙案、丙案、丁案、戊案；上訴人許德華犯甲案；上訴人郭泰原犯戊案，均犯行明確，因而維持第一審分別論吳柏良、洪永娟共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑（吳柏良、洪永娟均處有期徒刑3年4 月）、共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑（共3 罪，吳柏良均各處有期徒刑1 年10月；洪永娟各處有期徒刑1 年10月、1 年10月、2 年）、共同犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑（吳柏良、洪永娟均處有期徒刑10月）及沒收宣告；論許德華共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑（累犯，處有期徒刑3 年2 月）及沒收宣告；論郭泰原共同犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑（處有期徒刑8 月）及沒收宣告之判決，駁回吳柏良、洪永娟、許德華、郭泰原（以下除各別記載姓名，下稱吳柏良等4 人）關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、本件上訴意旨略以：㈠吳柏良部分：
⒈證據能力：
⑴吳柏良爭執許德華、郭泰原於內政部入出國及移民署（下稱移民署）專勤事務第一大隊新北市專勤隊（下稱新北專勤隊）之陳述為傳聞證據，原判決未予說明無證據能力。⑵吳柏良爭執洪永娟、許德華、郭泰原於偵查中未經具結之供述為傳聞證據，且未經吳柏良詰問，應無證據能力，原判決僅略稱未以許德華、郭泰原未經具結之供述作為認定吳柏良犯罪之證據，有判決不備理由違法。⑶原審於準備程序詰問證人曾國展、勘驗新北專勤隊訊問吳柏良之光碟，上開證據並無非於審判期日不能到場或不能調查之情形，自屬違法。⑷吳柏良與共同被告周珠、許德華、郭泰原均否認其等自白之證據能力，不得互為補強證據。⑸原判決就吳柏良爭執自白證據能力部分已敘明不採之理由，竟又稱被告之自白及其他不利陳述之證據能力均未經爭執，顯有判決理由矛盾之違法。
⒉甲案周珠給付予吳柏良、洪永娟之費用究係介紹費，抑或委
由吳柏良、洪永娟代為支付許德華往返之機票及旅宿費用，涉及該筆費用是否屬吳柏良、洪永娟之不法獲利而應宣告沒收，如若該筆費用係用以代墊許德華往返之相關費用支出，則原判決以該費用係吳柏良支出為由，認定周珠、許德華間不具有結婚真意，即有理由與事證矛盾之違法。又原判決就周珠給付予吳柏良之介紹費金額究為人民幣4 萬元或2 萬元、與周珠約定媒介其來台之人究為吳柏良或洪永娟，前後記載不一，有判決理由矛盾之違法。另許德華與周珠間之結婚過程及婚後生活，符合原判決關於戊案所論述結婚真意之判斷標準，卻又認許德華與周珠間無結婚真意，顯有雙重標準。又原審未依吳柏良聲請勘驗扣案許德華行動電話內存之其與周珠出遊照片、簡訊及來電紀錄，有應調查證據而未予調查之違法。
⒊丁案吳柏良係受李○宏所託，代為處理陳○祥與游○妹結婚
事宜，並無營利意圖及事實，原判決有認定事實與卷內事證矛盾之違法。
⒋戊案郭泰原與游○娟係真結婚，郭泰原之智力、理解及表達
能力均異於常人且有吸毒習慣，影響其辨別事理之能力，原判決以自己之經驗法則認定其等非真結婚，即有違誤。
⒌甲案、丁案、戊案原審未依聲請傳喚證人陳○祥，證明吳柏
良係受李○宏所託而無營利意圖及許德華、郭泰原均係真結婚，僅因2 次傳拘陳○祥無著即未再予調查，有調查證據職責未盡之違法。
⒍原判決未對吳柏良於本案所獲之不法利益宣告沒收，亦未敘
明不予沒收之理由，有判決理由不備之違法。又起訴書未載明吳柏良、洪永娟有使公務員登載不實之犯罪事實部分，原審未命檢察官為補正，逕認該部分非審判之對象，有已受請求之事項未予判決之違法。
⒎乙案、丙案，吳柏良係侵害同一社會法益，於同一時地、密
接之時空內，以同一手法犯之，應有接續犯包括一罪之適用。又倘認甲案、戊案許德華、郭泰原亦構成假結婚，則與丁案亦應為接續犯包括一罪。另吳柏良就乙案、丙案已坦承犯罪，其獲利甚微，與妻子洪永娟皆遭判處重刑，家中老小無人照撫，請依刑法第59條減刑及從輕量刑並給予緩刑宣告云云。
㈡洪永娟部分：
⒈甲案：⑴周珠於民國101 年11月21日偵查中之供述係遭檢察
官錯覺誘導訊問，無證據能力，又檢察官於周珠訊問過程以不承認就將其關起來、罪刑很重等脅迫、利誘、詐欺方式取得其供述，此非任意性供述應不得作為證據，原判決逕採為認定洪永娟有罪之證據，自屬違法。⑵原判決未說明周珠證稱：其交付人民幣4 萬元予吳柏良時有跟洪永娟說等語，何以足以認定洪永娟為本案共同正犯之理由，且未採信吳柏良有利洪永娟之證詞，逕認係曲意迴護之詞，未敘明不足採之理由。又原判決以周珠曾明言想來臺工作、給付報酬予吳柏良及周珠未與許德華同住等理由，認周珠與許德華係假結婚，惟上開理由實係對大陸配偶之歧視，皆不影響結婚之真意。
⒉丁案原判決未審酌陳○祥7 次於新北專勤隊訪查時皆稱李培
宏與王○萍夫妻係伊與游○妹之介紹人，雖其於101 年1 月18日最後一次訪談時改稱係吳柏良、洪永娟安排假結婚，然係因其與吳柏良爭吵，始誣指吳柏良、洪永娟為介紹人，原判決未予查明此一有利洪永娟之證據，又未查明陳○祥有無滯留國外或所在不明之情形，僅以傳拘無著即未再予傳訊，逕採其偵查中未經詰問之證詞，且未保障洪永娟之防禦權，侵害洪永娟之訴訟權並有違正當法律程序，有應調查證據未予調查、判決不備理由之違法。
⒊戊案共同被告吳柏良、郭泰原之自白不得作為洪永娟自白之
補強證據，又無其他補強證據可資佐證洪永娟有戊案之犯罪行為，僅憑臆測推論洪永娟知悉郭泰原與游○娟為假結婚，即認定洪永娟有此部分犯行，有未依證據認定犯罪事實之違法。
⒋縱認洪永娟成立犯罪，惟甲案、丁案、戊案之犯罪事實均係
100 年5 月2 日赴大陸地區所辦理，屬一行為，應論以接續犯一罪，原判決論以數罪，於法有違云云。
㈢許德華部分：
⒈證據能力：
⑴許德華於101 年11月21日移民署調查時有飢餓、疲勞等不正訊問情形，且其有重聽而以點頭回答之習慣，並無承認之真意，故其偵訊中除檢察官指示其開口回答之提問外，應不得作為證據。⑵許德華於偵訊過程曾3 次表達與周珠係真結婚，仍遭檢察官以誤導性提問，使其誤認出錢較少即為假結婚，其係在不當勸誘下認罪，應無證據能力。⑶經勘驗吳柏良於101 年11月21日警詢錄影光碟，曾有15分鐘僅有影像而無聲音，該段無聲之錄影恰處於吳柏良爭執許德華並非假結婚之陳述而翻異之關鍵時點，是否確如吳柏良所言有遭勸誘等不正訊問情形，自不應僅以員警曾國展之證詞為斷，應就錄音錄影設備調查是否係人為所致。⑷吳柏良於第一審有利許德華之證詞業經對質詰問，而其於偵查中不利於許德華之證詞則無，依本院97年度台上字第870 號判決及司法院釋字第582 號解釋保障被告反對詰問權之意旨，應認後者不具證據能力。原判決此部分有調查證據未盡及理由不備之違法，且採用吳柏良於偵查中之陳述作為證據，忽略其翻異證詞將有被追訴偽證及誣告罪之危險，亦有適用法則不當違法。
⒉周珠給付許德華之酬勞究為人民幣2 萬元或2 萬2 千元、吳
柏良實際交付許德華係新臺幣（以下未標示貨幣種類者，均同）8 萬元或9 萬元等部分，原判決依罪疑有利被告原則，皆以較低額認定，惟原判決既認許德華意圖營利，則其得利幾何即屬與構成要件相關之重大事項，原判決僅以推測方式認定，有查證未盡及理由不備之違法。
⒊許德華係同次前往大陸地區結婚之人中，唯一有購買金戒指
之人，且係自費購買，原判決就此事項未於理由中說明，有理由不備之違法。
⒋原判決認證人劉○柱於原審證稱許德華與周珠婚後有性生活
等情，皆係為配合移民署面（訪) 談所籌謀操演之舉，此論斷顯與常理不符；又周珠欲來臺工作與其是否具有結婚真意並不互斥，劉○柱證稱放假時周珠仍會回到許德華之住處，原判決就此部分未予調查亦未說明不採之理由，且對劉○柱證稱許德華有向其拿錢去結婚之證詞略而不論，有調查未盡及理由不備之違法。
⒌許德華於周珠初來臺時，曾給予其6 萬元生活費以扶養周珠
及其大陸地區家人，許德華曾聲請傳喚周珠之母親證明上情，原審未予調查，亦未說明理由，有調查未盡及理由不備之違法。又原判決認許德華未能證明周珠確曾協助處理其弟之喪事部分，並未審酌劉○柱對許德華有利之證詞，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
⒍縱認許德華犯罪情節屬實，其僅受有8 萬元之微薄利益，又
係初犯，此與人蛇集團尚有不同，原判決量處有期徒刑3 年
2 月，違反罪刑相當及比例原則，有不適用法則或適用不當之違法云云。
㈣郭泰原部分：
游○娟欲來臺工作與其是否具有結婚真意並不互相排斥，原判決逕以此為斷，忽略吳柏良於警詢時陳稱郭泰原係真結婚之有利證據，且未就此為調查，違反無罪推定原則，並有調查未盡及理由不備之違法。又原判決既認郭泰原為人頭配偶，為何吳柏良未如其他為人頭之被告般，給予郭泰原充當人頭之價金，原判決顯有矛盾云云。
四、惟查：㈠證據能力部分：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文規定。原判決已敘明許德華、周珠101 年11月21日偵訊時之供述、郭泰原10
1 年11月21日、102 年5 月10日偵訊時之供述，均具任意性而有證據能力（見原判決第7 至9 頁、11至12頁）；另吳柏良、洪永娟、周珠偵訊時已具結之證詞對他共同被告而言，亦有證據能力（見原判決第12、13頁）。並無不合。又原判決並未以許德華、郭泰原於新北專勤隊警詢時之陳述及洪永娟、許德華、郭泰原於偵訊中未經具結之供述，作為認定犯罪事實之證據，其未就證據能力之有無贅為無益之說明，並無違法。
⒉101 年11月21日吳柏良在新北專勤隊警詢時之供述，經原審
勘驗警詢錄影光碟，並說明與吳柏良警詢筆錄記載之內容無明顯岐異，且吳柏良於對話中一再強調郭泰原並無取得報酬，另稱郭泰原與游○娟並非假結婚，許德華都不讓伊管，都自己辦等語，此部分雖未記載於警詢筆錄內，惟尚不足據以否定警詢筆錄之證據能力；又錄影過程吳柏良神情自然，並有自行取食檳榔情狀（見原判決第10、11頁），有原審104年11月16日勘驗筆錄可稽（見原審卷二第67至71頁）。原審雖另依職權於準備程序傳喚證人即警員曾國展，調查吳柏良警詢時有無其所辯警員不給喝水以逼迫其自白之情。惟依刑事訴訟法第279 條第1 項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，除依同法第276 條第1 項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人。原判決並未說明於準備程序訊問證人曾國展符合前開法律例外規定之理由，理由尚未臻完備而有可議。然原判決認定吳柏良警詢供述具任意性，並非專以曾國展之證詞為基礎，其復以吳柏良於警詢過程神情自然，仍得就事實為爭辯，並無受脅迫拘束之情，且可自行取食檳榔等為據，是除去上開曾國展於原審之證述，原判決仍得為同一之認定，故原判決此部分瑕疵，難謂對判決結果有何影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。
⒊刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公
判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項。依刑事訴訟法第212 條規定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」審判中之勘驗，係由審判長、陪席法官（受命法官亦為陪席法官）憑其感官知覺之運用，觀察現時存在之物體狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得，依其心意，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。行合議審判之案件，受命法官於準備程序中，雖不再從事實質之證據調查，惟依刑事訴訟法第27
9 條第1 項規定，同法第273 條第1 項所列第1 款至第8 款事項、第274 條之「調取或命提出證據」、第276 條第2 項之「命為鑑定及通譯」、第277 條之「為搜索、扣押及勘驗」、第278 條之「就必要之事項，請求該管機關報告」等關於調查證據之規定，常有助於審判之進行，且有其必要，因此乃規定為受命法官於審判期日前得處理之事項。吳柏良原審辯護人於104 年11月10日具狀請求勘驗吳柏良在新北專勤隊警詢時之錄影光碟，原審合議庭指定104 年11月16日行準備程序並由受命法官行勘驗程序，製作勘驗筆錄，有上開刑事陳報狀、準備程序筆錄及勘驗筆錄可稽（見原審卷二第60、67至71頁），所踐行之訴訟程序，自無不合。
⒋吳柏良、洪永娟、許德華上訴意旨仍執前詞，就原判決關於
證據能力之說明及無礙判決結果之事項為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定
吳柏良、洪永娟均有甲案、乙案、丙案、丁案、戊案；許德華有甲案；郭泰原有戊案犯行之得心證理由。⑴就甲案部分，對於吳柏良、洪永娟、許德華均辯稱：許德華與周珠係真結婚云云；吳柏良另辯稱：伊並未從周珠給付之款項中撥付任何金錢給許德華、許德華前往大陸地區之相關費用係由伊墊付，伊已向許德華索回、周珠給付人民幣4 萬元係媒人紅包與幫忙安排相親之費用、林○宏係許德華與周珠之媒人各云云；許德華所辯：周珠進入臺灣地區後，吳柏良並未交付伊4 萬元云云，均依據卷內資料，逐一說明不足採信之理由。另對吳柏良所稱周珠應給付與許德華之金額究為人民幣2萬元或2 萬2 千元，前後所述不合部分，及吳柏良、許德華所稱吳柏良實際交付許德華之報酬究為8 萬元或9 萬元，不合部分，亦分別說明應各以人民幣2 萬元及8 萬元為可採。
另就證人林○宏、劉○柱、吳○賢、余○薇於第一審所為證詞、許德華所提原判決第28、29頁所列其在大陸地區所拍攝之婚宴、生活照片及所提出就醫之各項同意書、收據等書證，亦說明如何之均不足採為有利吳柏良、洪永娟、許德華之證據。⑵就丁案部分，對於吳柏良、洪永娟否認犯罪，所辯係李○宏介紹陳○祥與游○妹結婚、游○妹交付人民幣2萬元予王○萍，王○萍將該人民幣2 萬元交付洪永娟，該筆金錢除支付陳○祥前往大陸地區之相關費用外，餘款已返還李○宏，其等係受李○宏所託云云；吳柏良另辯稱其並無營利意圖云云，亦俱依卷內證據資料，分別說明不足採信之理由。⑶就戊案部分，對於吳柏良、洪永娟、郭泰原否認犯罪，所辯：郭泰原與游○娟係真結婚云云；吳柏良、洪永娟另辯稱：郭泰原前往大陸地區之機票及食宿等費用，係由吳柏良墊借，郭泰原嗣已返還吳柏良云云，亦逐一論斷說明如何均不足採信之理由，另對於郭泰原提出其自100 年4 月18日起至同年6 月30日止與游○娟間之通聯紀錄、證人林○宏於第一審之證詞、證人林○宏、楊○偉於原審之證詞，如何均不足採為有利於吳柏良、洪永娟、郭泰原之證據，亦詳予說明理由。復敘明：吳柏良、洪永娟與許德華間就甲案；吳柏良、洪永娟與郭泰原間就戊案；吳柏良、洪永娟分別就乙案、丙案、丁案，各與詹○明、吳○熙、陳○祥間，各有犯意聯絡與行為分擔，各均為共同正犯，亦詳述理由。經核原判決關於吳柏良等4 人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。吳柏良、洪永娟上訴意旨否認甲案、丁案、戊案犯行；許德華上訴意旨否認甲案犯行；郭泰原上訴意旨否認戊案犯行，均係徒憑己意，置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或與判決結果不生影響，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
⒉刑事法上之接續犯，指數行為於同時同地或密切接近之時地
實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。原判決已說明吳柏良、洪永娟所犯甲案、乙案、丙案、丁案、戊案，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，所辯係接續犯云云，並不足採（見原判決第53頁）。並無不合。吳柏良、洪永娟上訴意旨仍執前詞，指原判決適用法則不當，自非合法之第三審上訴理由。
⒊且查：⑴吳柏良等4 人於偵訊時之自白及已具結之證詞均有
證據能力，自得採為其自己及他共同被告判決之基礎，而關於甲案、丁案部分，原判決亦非單以吳柏良等4 人之供述為證據，吳柏良上訴意旨另指原判決不得採用許德華、周珠、郭泰原於偵訊時之供述為證據，尚屬無據。⑵吳柏良之原審辯護人於104 年11月10日所提刑事陳報狀，對於吳柏良在新北專勤隊警詢之錄影光碟，雖載敘：「第三片後段15分鐘完全呈現空白消音（即偵訊開始約80分鐘）」之情（見原審卷二第61頁）。惟經原審104 年11月16日準備程序，受命法官訊以上情是否主張其101 年11月21日在新北專勤隊警詢時之自白非出於任意性乙節，吳柏良答稱：「我問很久，很口渴，都沒有水可以喝，後來警察叫我自己吃檳榔，要我配合一點，認1 條跟認10條都是同樣的罪，本來我一直爭執許德華跟郭泰原，因為警察跟我說郭泰原的狀況也是一樣，所以到第4 片我就沒有再爭許德華不是假結婚。警察有說會給我跟我老婆比較方便，所以我就全部認一認，也沒有供出李○宏」等語（見原審卷二第71頁），並未說明該15分鐘期間其係作何陳述？警員又有何對其為不正訊問之情，且經受命法官訊以是否傳喚製作筆錄之警察到場？吳柏良之原審辯護人亦稱「無須傳喚」，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷二第71頁），且稽之吳柏良於同日（101 年11月21日）檢察官偵訊時，對於其在新北專勤隊警詢時之陳述係出於任意性乙節，並無爭執，對於檢察官訊以：「是否找台籍男子郭泰原、陳○祥、許德華、吳○熙、詹○明擔任人頭老公，分別與大陸籍女子游○娟、游○妹、周珠、何○蓮、趙○英假結婚，欲使大陸女子來台工作？」答稱：「是」，並進而陳稱：「辦一件4 萬至4 萬2 人民幣，由大陸女子付錢，在大陸公證結婚完由大陸女子先付2 萬人民幣給我，由我太太洪永娟保管，有核准入境付尾款2 萬至2 萬2 ，這尾款部分是約定付給人頭，人頭負責應付移民署面談，這部分我沒有抽成，所以2 萬扣掉人頭老公及我的機票、食宿等費用，一件約賺3萬台幣。」等語（見101 年度偵字第30562 號偵一卷第125頁），此與其在新北專勤隊警詢之陳述內容尚無不同。許德華上訴意旨空言主張該段有影像而無聲音之時間，恰處於吳柏良爭執許德華並非假結婚之陳述而翻異之關鍵時點云云，仍非上訴第三審之適法理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。⑴吳柏良、洪永娟於原審雖聲請傳喚陳○祥，惟經原審2 次傳喚及拘提均未能使其到庭，有原審104 年9 月22日、104 年10月27日送達通知書及指定應於105 年2 月23日前拘提到案之拘票存卷可稽（見原審卷一第247 、248 、283 、284 頁，卷二第167 、168 頁），陳○祥經原審傳拘均不能使其到庭，客觀上即無調查可能，原判決以丁案部分事證已明，而未再予調查（見原判決第
37 頁 ），尚無不合。⑵吳柏良於原審並未聲請勘驗扣案許德華之行動電話內容（見原審卷一 第203 頁背面、卷二 第
132 頁背面，該項證據係許德華、周珠第一審辯護人當庭聲請調查），且原判決已說明甲案事證已明，無再行調查扣案許德華行動電話之必要（見原判決第30頁），並無不合。⑶甲案部分，許德華之第一審辯護人雖曾聲請傳喚證人即周珠之母親尤○娟為證（見第一審卷二第49頁），惟辯護人嗣以「因待證事實已有卷內照片及資料可佐，捨棄此部分之傳喚」（見同上卷第183 頁），已明確捨棄該證據調查之聲請。
吳柏良、洪永娟、許德華上訴意旨另執此指摘，核非上訴第三審之適法理由。
㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決已說明以吳柏良、許德華之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑標準之綜合考量，認第一審量定之刑罰，並未逾法律所規定之範圍，或有濫用其裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，因而維持第一審量定之刑，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。吳柏良、許德華上訴意旨另指原判決量刑過重，違反罪刑相當、比例原則云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤吳柏良等4 人其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，吳柏良另以原判決未對吳柏良於本件所獲之不法利益宣告沒收、未命檢察官補正吳柏良、洪永娟有使公務員登載不實之犯罪事實部分，係就不利於己部分提起上訴，均難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，吳柏良等4 人對原判決關於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認吳柏良等4人此部分之上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應為程序上駁回吳柏良上訴之判決，吳柏良請求依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告，本院無從審酌。
貳、使公務員登載不實文書部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。
二、本件許德華及周珠就事實欄二、郭泰原就事實欄三之偽造文書部分，原判決維持第一審論處其等各犯使公務員登載不實文書罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許德華、周珠、郭泰原猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 王 敏 慧法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 25 日