最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二三三號上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳樹吉選任辯護人 黃敏哲律師
王東山律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年六月二十三日第二審更審判決（一０三年度重上更㈠字第三三號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第五六三七、六五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳樹吉共同犯圖利罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（陳樹吉共同犯圖利罪）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告陳樹吉有其事實欄所載貪污犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處被告共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。依原判決認定之事實，被告自民國九十一年三月一日起，擔任雲林縣大埤鄉鄉長，就所主管本件「雲林縣大埤鄉休閒農漁園區工程」（下稱休閒農漁園區工程）統包方式採購案，基於圖利廠商吳金聰、邱于庭（均經判處罪刑確定）之犯意，明知依行政院公共工程委員會依法律授權所頒布之採購評選委員會組織準則第四條之一第三款之規定，於機關遴選採購評選委員會委員時，不得為特定廠商利益而為遴選，竟違反規定遴選有利於吳金聰、邱于庭二人獲得決標之林六合（通緝中）擔任該工程之評選委員，嗣於評選審查會議，明知吳金聰、邱于庭有借用或冒用他人名義或證件參與投標情形，仍違反政府採購法第五十條第一項第三款之規定進行審查，決標予由吳金聰借用他公司名義而與王國興建築師事務所共同投標之佐源營造有限公司（下稱佐源營造公司），又於工程預算書審查會議，對於吳金聰推由競標落選之偉元營造有限公司（下稱偉元營造公司）代表人邱于庭代理得標之佐源營造公司與負責規劃設計之王國興建築師共同出席，不依政府採購法第五十條第二項之規定撤銷決標或解除契約，任令吳金聰、邱于庭藉由違法之借牌手段取得該項統包工程之施作，並因而間接圖利同案被告呂振中、周福慶（均無罪確定）因轉包承作工程而獲得共約新臺幣（下同）一百四十萬元之不法利益等情（見原判決第三至六頁）。因認被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務間接圖利罪刑，並敘明不能證明被告有被訴同條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣之罪，第一審疏未詳查，論以係犯經辦公用工程收取回扣之罪，並就被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，不另為無罪諭知，容有未洽等情（見原判決第四三頁第二十行以下、第四五頁第六行以下）。而上開部分，原判決係以被告對於本件採購事務，明知違背上揭採購評選委員會組織準則第四條之一第三款，以及政府採購法第五十條第一項第三款、第二項等規定，而有間接圖利呂振中、周福慶事實之認定，與第一審、原審上訴審前所認定被告係與擔任白手套之同案被告歐建忠（經判處免刑確定）有共同經辦公用工程收受廠商回扣之犯罪事實未盡相同。而依據本次原審筆錄之記載，審判長於審判期日雖已告知被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名，但於調查證據程序後，仍係就第一審及上訴審判決所認定經辦公用工程收取回扣之犯罪事實訊問被告，並未就被告係明知違背前揭法令而間接圖呂振中、周福慶不法利益，因而獲得利益，與攸關圖利罪構成要件判斷之事實予以告知或訊問，使其得就有否明知違背上揭法令因而圖利呂振中、周福慶所載不法利益有充分辯解及防禦之機會（見更㈠卷㈢第一一九至第一二六頁），有礙其訴訟防禦權之行使，遽行辯論及判決，依前揭說明，自有違誤。
㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益」為構成要件之一，是否獲得不法利益攸關圖利罪名成立與否，至實際獲得若干不法利益，則關係量刑之輕重，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明憑以認定之證據與理由，始為適法。又所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至於其收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程標案，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決理由敘述被告間接圖利之對象呂振中、周福慶獲得不法利益計算部分，先說明本案統包工程完工後之總結算金額為五百五十八萬五千四百元，經扣除成本、稅捐及其他費用後，呂振中、周福慶共計獲利約一百四十萬元，並以同案被告周福慶、呂振中、歐建忠、蔡國珍及王國興於偵審之供述為憑，說明經扣除成本、稅捐及其他費用等支出，保守估計呂振中、周福慶各分得二十萬元之利潤，加計同案被告林素慧轉交歐建忠一百萬元，為認定該工程圖利之金額（見原判決第三九頁第三行以下至次頁第十五行）。但被告始終否認犯罪，原判決論以其犯前揭圖利之罪，而該罪為結果犯，自應將所圖利廠商實際獲得不法利益之事實詳加認定記載，並敘明憑以認定之證據與理由。稽之原判決所採憑前揭證人之供證內容，似僅止於得悉呂振中、周福慶泛謂扣除成本後之利潤、支付設計費、借牌費、營業稅、交付林素慧款項等情，且部分供述金額未盡一致，所交付林素慧轉交歐建忠之款項，其性質為何？何以認定係不法利益，亦未見明瞭，由形式上觀察，無法理解其如何經由證據之勾勒或計算而得致與前述應以「本案統包工程完工後之總結算金額（五百五十八萬五千四百元），經扣除成本、稅捐及其他費用」等項目該當之關聯性，而得據為不法利益判斷之心證理由，以達事實之認定與理由說明相契合之目的。是以原判決認定被告有所載圖利之犯行，既採上揭同案被告之供述為論罪之重要依據，即應在理由內或以附錄方式具體記載所採認之項目與圖利金額計算上足資連結之內容，始足認已為完備之論證。此俱關乎被告圖利對象是否獲得不法利益之事實認定及量刑審酌事項，乃原判決未就上情釐清論明，逕依證人供述內容泛謂其不法利益，而為不利於被告之認定，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。
㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決認定之事實，被告就本件工程採購事務，違反採購評選委員會組織準則第四條之一第三款之規定，遴選林六合擔任評選委員，嗣於評選審查會議，與林六合明知吳金聰、邱于庭有借用或冒用他人名義或證件參與投標情形，猶基於共同圖利之犯意，違反政府採購法第五十條第一項第三款之規定進行審查，決標予佐源營造公司並簽約，使吳金聰、邱于庭藉由違法之借牌手段取得該項工程之施作，因而間接圖呂振中、周福慶獲得不法利益，並說明被告此階段犯行與林六合有犯意聯絡與行為分擔，為圖利罪之共同正犯等情（見原判決第四四頁第三行以下）。但：原判決同時認定林六合僅於九十二年八月二十日隨同林素慧、吳金聰、邱于庭拜訪被告，經林素慧向被告表明吳金聰、邱于庭有意以統包方式承作休閒農漁園區工程，然因在場之農業課課長劉喜昌表示設計監造標已上網公告，沒有辦法而無具體共識，其後林六合即未再同往，並說明被告係於吳金聰、邱于庭第二次前來表明同旨來意後，始臨時提議並召集內部會議，決定改採以統包且最有利標評選之方式辦理招標，且為使吳金聰、邱于庭得順利以統包方式得標承作該項工程，遴聘林六合擔任工程評選委員之一等情（見原判決第二至三頁），理由內關於認定被告與林六合就該階段有圖利之犯意聯絡事實所憑之相關證據及論述之記載，縱均無訛，似僅止於說明吳金聰、邱于庭為確保休閒農漁園區統包工程有三家合格廠商投標，以順利於開標、決標後取得工程之承作，除以所經營之偉元營造公司參與投標外，如何商借其他公司之名義及相關證件配合參與投標，林六合並曾居中委請建築師協助吳金聰、邱于庭標取該項工程，以及被告與林六合如何均發現吳金聰、邱于庭有借牌投標情形，仍違反前揭政府採購法之規定予以決標等事實，為採證之說明（見原判決第二五頁至第三二頁第十九行），並未認定被告與林六合於過程中有如何直接或間接聯繫或協議情事，就林六合其後以評選委員身分出席審查會議時，如何得認與被告間即具有圖利之犯意聯絡，未為充足之說明，籠統載稱被告與林六合有犯意聯絡及行為分擔，為圖利罪之共同正犯，同有判決不備理由之違誤。
三、檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於被告被訴其附表（下稱附表）甲、附表乙（編號01至12）、附表丙（編號02、03）、附表丁（編號02至07），以及附表戊所示公用工程收取回扣不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。又原判決理由併引同案被告吳金聰於檢察官偵訊時以被告身分所為與第一審供述相符之陳述為被告論罪之部分依據（見原判決第十四頁第十四行以下），欠缺所論載「必要性」之要件，與傳聞法則例外規定不合，案經發回，併應注意及之，附為指明。
貳、駁回（被訴附表丙編號01及附表丁編號01經辦公用工程收取回扣不另為無罪諭知，暨附表乙編號13收取公用工程回扣諭知無罪）部分：
一、被訴於九十二年間經辦附表丙編號01所示「大埤鄉豐田（后溝子支線大排）排水改善工程」，收取陳金鐘交付之回扣款三十七萬元，以及同年辦理附表丁編號01所示「石龜農地重劃區農路16等農水路改善工程」收取蔡盟聰交付之回扣款十七萬元等情，因認涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，均不另為無罪諭知部分：
㈠、刑事妥速審判法第九條第一項規定：「除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。」第二項規定：「刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。」故此所謂判決違背司法院解釋或判例，當指第二審判決意旨違背與刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定相關判例以外之其他判例而言，始符合嚴格法律審之法旨。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，應以原判決違背刑事妥速審判法第九條第一項所列事項為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、本部分檢察官起訴被告貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，所載之工程名稱，時間及對象（廠商）均不同，經原審審理結果，以不能證明其犯罪，因而維持第一審該部分不另為無罪之諭知，已載敘其認定之理由。檢察官上訴意旨略以：被告本部分犯行，業經檢察官查明，又同案被告歐建忠、陳金鐘、蔡盟聰等人先後於偵訊及第一審證述情節無重大歧異，且係歐建忠於偵查中自白「大埤鄉休閒農漁園區統包工程」收取回扣事實後，主動供出上情，陳金鐘因知悉歐建忠已如實供證，始供出同旨之事實，酌以歐建忠、陳金鐘、蔡盟聰經商多年，倘無交付回扣，歐建忠何須主動供明，致加重己身罪責，歐建忠、陳金鐘、蔡盟聰關於交付被告工程回扣款之證述，均具可信性。原審遽認不能證明犯罪，有刑事訴訟法第三百七十八條之違法云云。僅以原審判斷證人供述證明力之職權行使，有判決不適用法則為列舉理由，對於該部分判決究有如何「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」或「判決違背判例」等情形，無任何具體指摘，與刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之情形，不相適合，依前開說明，難謂符合第三審上訴之法定要件，檢察官該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、被訴附表乙編號13經辦公用工程收取回扣諭知無罪部分；
㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。
㈡、原判決以檢察官起訴被告有附表乙編號13所載於九十五年七月二十五日經辦「大埤鄉大德、松竹村庄內排水改善工程」，因王信仁有意參標，於所示工程開標日前，透過同案被告歐建忠與被告洽商，達成依工程得標金額百分之五計算工程回扣款，以交換被告違背其職務，內定由王信仁以柏樺營造有限公司名義成為得標廠商。王信仁順利得標後，即將所示回扣款交予歐建忠面交被告收取等情，因認涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑之判決，改判諭知無罪，已敘明就其調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，就王信仁於偵查及第一審固證稱有交付回扣款予歐建忠轉交被告等語，然同時供稱，係為工程順遂，自願與歐建忠洽談回扣事，斟以歐建忠同旨之供述，王信仁前揭證言，僅足以證明於標得工程後曾交付回扣予歐建忠，至於歐建忠有否轉交被告收受，以及被告是否確有與王信仁達成交付工程回扣款之合意等情，認缺乏補強證據足資擔保王信仁、歐建忠本部分指訴之真確性，因而無從認定被告有此部分被訴經辦公用工程收取回扣犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無違經驗法則與論理法則，自屬原審自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法。
㈢、檢察官上訴意旨，猶執王信仁已自白係透過歐建忠轉交工程回扣款予被告等前情，指摘原判決違法，係就原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 六 月 十三 日